Peran Direktorat Jenderal Pajak (DJP) dalam pemberantasan tindak pidana pencucian uang

A. DEFINISI PENCUCIAN UANG

Perbuatan pencucian uang pada umumnya diartikan sebagai suatu proses yang dilakukan untuk mengubah uang hasil kejahatan seperti hasil perdagangan narkotika, perjudian, korupsi, penyelundupan, dan kejahatan lainnya, sehingga hasil kejahatan tersebut menjadi nampak seperti hasil dari kegiatan yang legal/sah karena asal usulnya sudah disamarkan atau disembunyikan. Pada prinsipnya kejahatan pencucian uang adalah suatu perbuatan yang dilakukan untuk menyamarkan atau menyembunyikan hasil kejahatan sehingga tidak tercium oleh para aparat penegak hukum, dan hasil kejahatan tersebut dapat dinikmati atau digunakan dengan aman yang seakan-akan bersumber dari jenis kegiatan yang sah.

Adapun tahapan dari proses pencucian uang adalah :

• penempatan (placement) yakni upaya menempatkan uang tunai yang berasal dari tindak pidana ke dalam sistem keuangan (financial system) seperti bank dalam bentuk simpanan tabungan, deposito atau berupa uang giral (cheque, wesel bank, dan lain-lain).
• pelapisan (layering) yakni upaya untuk mentransfer Harta Kekayaan yang berasal dari tindak pidana (dirty money) yang telah berhasil ditempatkan pada Penyedia Jasa Keuangan (terutama bank) sebagai hasil upaya penempatan (placement) ke Penyedia Jasa Keuangan yang lain. Dengan dilakukan layering, akan menjadi sulit bagi penegak hukum untuk dapat mengetahui asal usul Harta Kekayaan tersebut.
• penggabungan (integration) yakni upaya menggunakan Harta Kekayaan yang berasal dari tindak pidana yang telah berhasil masuk ke dalam sistem keuangan melalui penempatan atau transfer sehingga seolah-olah menjadi Harta Kekayaan halal (clean money), untuk kegiatan bisnis yang halal atau untuk membiayai kembali kegiatan kejahatan. Pada tahap ini uang hasil kejahatan benar-benar telah bersih dan sulit untuk dikenali sebagai hasil tindak pidana, muncul kembali sebagai aset atau investasi yang tampak legal.
  

B. REZIM ANTI PENCUCIAN UANG DI INDONESIA

Indonesia mempunyai peraturan perundang-undangan dalam rangka pemberantasan tindak pidana pencucian uang (TPPU) yaitu sejak adanya UU No.15 Tahun 2002 tentang Tindak Pidana Pencucian Uang (UU TPPU), yang kemudian dirubah dengan UU No.25 Tahun 2003. Kemudian pada Oktober 2010 diundangkan UU No.8 Tahun 2010 tentang Pencegahan dan Pemberantasan Tindak Pidana Pencucian Uang (UU PPTPPU) sebagai pengganti UU TPPU. UU PPTPPU ini dibuat dengan pertimbangan bahwa dalam perkembangannya, TPPU semakin kompleks, melintasi batas-batas yuridiksi negara, dan menggunakan modus yang semakin variatif, dan bahkan sudah memanfaatkan lembaga di luar sistem keuangan konvensional (bank) dalam rangka melakukan pencucian misalnya perusahaan properti dan balai lelang.

Salah satu perubahan materi dari UU TPPU ke UU PPTPPU adalah pemberian kewenangan kepada penyidik tindak pidana asal untuk menyidik dugaan TPPU. Sebagaimana diketahui bahwa tindak pidana pencucian uang merupakan kejahatan lanjutan (follow up crimes) dari kejahatan asalnya (predicate crime/predicate offense). Kejahatan asal itu misalnya : perdagangan narkotika, penyelundupan, korupsi, pemalsuan, perjudian, dll. Dalam UU PPTPPU disebutkan 26 tindak pidana asal, di mana salah satunya adalah tindak pidana di bidang perpajakan yang menjadi kompetensi penyidik pajak (PPNS DJP).

C. PERAN DIREKTORAT JENDERAL PAJAK

Pasal 74 UU PPTPPU menyebutkan bahwa penyidikan TPPU dilakukan oleh penyidik tindak pidana asal sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan. Dari pasal ini dapat dipahami bahwa penyidikan TPPU yang tindak pidana asalnya adalah tindak pidana perpajakan menjadi kewenangan dari penyidik pajak (PPNS DJP) saja, tidak bisa diintervensi oleh penyidik yang lain misalnya penyidik polisi atau jaksa penyidik. Di sinilah letak pentingnya dan fungsi vital yang dimiliki oleh DJP dalam pemberantasan TPPU.

Dalam UU PPTPPU disebutkan bahwa yang dimaksud dengan “penyidik tindak pidana asal” adalah pejabat dari instansi yang oleh undang-undang diberi kewenangan untuk melakukan penyidikan, yaitu Kepolisian Negara Republik Indonesia, Kejaksaan, Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK), Badan Narkotika Nasional (BNN), serta Direktorat Jenderal Pajak dan Direktorat Jenderal Bea dan Cukai Kementerian Keuangan Republik Indonesia.

Kemudian pasal 75 menyebutkan dalam hal penyidik menemukan bukti permulaan yang cukup terjadinya TPPU dan tindak pidana asal, penyidik menggabungkan penyidikan tindak pidana asal dengan penyidikan TPPU dan memberitahukannya kepada PPATK (Pusat Pelaporan dan Analisa Transaksi Keuangan). Ketentuan ini memberikan dasar legitimasi bagi penyidik pajak ketika melakukan penyidikan tindak pidana perpajakan untuk secara sekaligus menggabungkannya dengan penyidikan TPPU apabila memang ditemukan indikasi/kemungkinan bahwa WP yang disidik tersebut melakukan TPPU.

Uraian di atas memberikan “PR” (pekerjaan rumah) bagi penyidik pajak untuk memikirkan bagaimana caranya agar ketika melakukan penyidikan tindak pidana perpajakan juga berusaha untuk mencari/menemukan indikasi/kemungkinan adanya TPPU yang dilakukan oleh Wajib Pajak. Dengan kata lain, mindset penyidik pajak bukan hanya melulu dan terfokus pada proses penyidikan tindak pidana perpajakan semata-mata tetapi juga diarahkan pada ruang lingkup TPPU.

Walaupun tata cara penyidikan TPPU sudah diatur dalam UU PPTPPU, alangkah lebih baik juga dituangkan secara lebih detil dan teknis dalam bentuk Peraturan Menteri Keuangan mengenai taca cara pemeriksaan bukti permulaan TPPU, sebagai pendamping Peraturan Menteri Keuangan nomor PMK 202/PMK.03/2007 tentang Tata Cara Pemeriksaan Bukti Permulaan Tindak Pidana di Bidang Perpajakan. Selanjutnya, hal ini bisa dipakai sebagai pedoman dan arahan bagi penyidik pajak dalam mendukung pelaksanaan penyidikan TPPU.

Kita tunggu saja kontribusi nyata dari Direktorat Jenderal Pajak dalam hal pemberantasan TPPU.

Hak Untuk Tidak Dituntut Atas Dasar Hukum Yang Berlaku Surut

BAB I
PENDAHULUAN

PROSES AMANDEMEN UUD 1945

Seiring dengan bergulirnya reformasi tahun 1998, pada saat itu mulai secara deras bermunculan keinginan dari berbagai kalangan elemen masyarakat baik kalangan masyarakat umum, para akademisi, lembaga-lembaga swadaya masyarakat atau elemen masyarakat lainnya yang menginginkan agar dilakukan perubahan (amandemen) terhadap UUD 1945.

Munculnya keinginan amandemen disebabkan karena pada waktu itu UUD 1945 dinilai mengandung kelemahan-kelemahan yang cukup berarti. Menurut pendapat dari Prof.Dr.Moh Mahfud MD (Ketua Mahkamah Konstitusi RI saat ini), kelemahan dari UUD 1945 adalah :

1. UUD 1945 membangun sistem politik yang sifatnya executive heavy dengan memberi porsi yang sangat besar kepada kekuasaan Presiden tanpa adanya mekanisme check and balances yang memadai;
2. UUD 1945 terlalu banyak memberi atribusi dan delegasi kewenangan kepada Presiden untuk mengatur lagi hal-hal penting dengan Undang-undang maupun dengan Peraturan Pemerintah
3. UUD 1945 memuat beberapa pasal yang ambigu atau multi tafsir sehingga bisa ditafsirkan dengan bermacam-macam tafsir, tetapi tafsir yang harus diterima adalah tafsir yang dibuat oleh Presiden.
4. UUD 1945 lebih mengutamakan semangat penyelenggara Negara daripada sistemnya itu sendiri

Akibat dari kelemahan-kelemahan di atas menyebabkan tidak terwujudnya iklim kehidupan bernegara yang demokratis karena begitu dominannya peran dari kekuasaan eksekutif (yang dipimpin oleh Presiden) yang seolah-olah tidak boleh dikritisi ataupun digugat dengan alasan apapun.

Untuk memenuhi serta mengakomodir tuntutan dan keinginan dari berbagai elemen masyarakat untuk melakukan amandemen atas UUD 1945, Presiden BJ Habibie waktu itu membentuk Kelompok Reformasi Hukum dan Perundang-Undangan yang menjadi bagian dari Tim Nasional Reformasi Menuju Masyarakat Madani dengan tujuan untuk melakukan kajian komprehensif atas aspek hukum peraturan dan perundang-undangan, dalam hal ini termasuk juga konstitusi UUD 1945, agar selaras dengan tuntutan reformasi. Kelompok tersebut menghasilkan pokok-pokok usulan amandemen UUD 1945 yang perlu dilakukan mengingat kelemahan-kelemahandan kekosongan dalam UUD 1945 sebelum perubahan. Kelemahan-kelemahan tersebut antara lain :

1. Struktur UUD 1945

Struktur UUD 1945 menempatkan dan memberikan kekuasaan yang sangat besar terhadap Presiden sebagai pemegang kekuasaan eksekutif. Karena itu, sering muncul anggapan bahwa UUD 1945 sangat executive heavy. Presiden tidak hanya sebagai pemegang dan menjalankan kekuasaan pemerintahan (chief executive), tetapi juga menjalankan kekuasaan untuk membentuk undang-undang, disamping hak konstitusional khusus (lazim disebut hak prerogatif) memberi grasi,amnesti, abolisi, dan lain-lain. Apabila dibandingkan, cakupan kekuasaan Presiden Republik Indonesia berdasarkan UUD 1945 secara formal lebih besar dari kekuasaan Presiden Amerika Serikat yang juga merupakan pemegang kekuasaan pemerintahan. Presiden Amerika Serikat, menurut UUD, tidak mempunyai kekuasaan membentuk undang-undang (tidak mempunyai kekuasaan untuk melakukan inisiatif dan turut serta dalam proses pembentukan undang-undang). Presiden Amerika Serikat hanya mengesahkan atau memveto suatu rancangan undang-undang.

2. Berkaitan dengan Sistem "Checks and Balances"

Struktur UUD 1945 tidak cukup memuat sistem checks and balances antar cabang-cabang pemerintahan (lembaga negara) untuk menghindari penyalahgunaan kekuasaan atau suatu tindak melampaui wewenang. Akibatnya, kekuasaan Presiden yang besar makin menguat karena tidak cukup mekanisme kendali dan pengimbang dari cabang-cabang kekuasaan yang lain. Misalnya tidak terdapat ketentuan yang mengatur pembatasan wewenang Presiden menolak mengesahkan suatu Rancangan Undang-Undang yang sudah disetujui DPR (sebagai wakil rakyat). Tidak ada pembatasan mengenai luas lingkup Perpu atau Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang sehingga dapat dihindari kemungkinan penyalahgunaannya, sistem penunjukan Menteri dan pejabat publik lainnya seperti Panglima, Kepala Kepolisian, Pimpinan Bank Sentral, dan Jaksa Agung yang semata-mata dianggap sebagai wewenang mutlak (hak prerogatif) Presiden, termasuk tidak membatasi pemilihan kembali Presiden (sebelum diatur dalam TAP MPR 1998).

3. Ketentuan-Ketentuan yang Tidak Jelas

a. Terdapat berbagai ketentuan yang tidak jelas (vague), yang membuka peluang penafsiran yang bertentangan dengan prinsip Negara berdasarkan konstitusi. Misalnya ketentuan tentang pemilihan kembali Presiden ("... dan sesudahnya dapat dipilih kembali"). Ketentuan ini menumbuhkan praktik, Presiden yang sama dipilih terus menerus, tanpa mengindahkan sistem pembatasan kekuasaan sebagai suatu prinsip dasar negara berdasarkan konstitusi (konstitusionalisme).

b. Demikian pula ketentuan yang menyatakan "Kedaulatan ada di tangan rakyat dan dilakukan sepenuhnya oleh Majelis Permusyawaratan Rakyat". Dengan ungkapan "dilakukan sepenuhnya", ada yang menafsirkan hanya MPR yang melakukan kedaulatan rakyat, sehingga DPR yang merupakan wakil rakyat dipandang tidak melaksanakan kedaulatan rakyat.

c. Begitu pula ketentuan mengenai kemerdekaan berserikat, berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan. Karena rumusannya tidak jelas menimbulkan pendapat bahwa selama undang-undangnya belum dibentuk, hak-hak tersebut belum efektif. Cara pemaknaan semacam ini tidak sesuai dengan pengertian hak asasi sebagai hak yang alami.

4. Ketentuan-Ketentuan Organik dalam UUD 1945

a. Struktur UUD 1945 banyak mengatur ketentuan organik (undang-undang organik) tanpa disertai arahan tertentu materi muatan yang harus diikuti atau dipedomani. Segala sesuatu diserahkan secara penuh kepada pembentuk undang-undang. Akibatnya, dapat terjadi perbedaan-perbedaan antara undang-undang organik yang serupa atau objek yang sama, meskipun sama-sama dibuat atas dasar UUD 1945.

b. Sebagai contoh dari gambaran di atas, misalnya UU No. 22 Tahun 1948 berbeda dengan UU No.18 Tahun 1965 dan UU No.5 Tahun 1974, dan UU No.22 Tahun 1999, meskipun semuanya dibuat berdasarkan UUD 1945 (Pasal 18). Demikian pula ketentuan tentang kekuasaan kehakiman terdapat perbedaan, misalnya antara UU No.19 Tahun 1964 dengan UU No.14 Tahun 1970.

5. Kedudukan Penjelasan UUD 1945

a. Tidak ada kelaziman UUD memiliki Penjelasan yang resmi. Apalagi kemudian, baik secara hukum atau kenyataan, Penjelasan diperlakukan dan mempunyai kekuatan hukum seperti UUD (Batang Tubuh). Penjelasan UUD 1945 bukan hasil kerja badan yang menyusun dan menetapkan UUD 1945 (BPUPKI dan PPKI), melainkan hasil kerja pribadi Supomo yang kemudian dimasukkan bersama-sama Batang Tubuh ke dalam Berita Republik Tahun 1946, dan kemudian dalam Lembaran Negara RI Tahun 1959 (Dekrit).

b. Dalam berbagai hal, Penjelasan mengandung muatan yang tidak konsisten dengan Batang Tubuh, dan memuat pula keterangan-keterangan yang semestinya menjadi materi muatan BatangTubuh.

Selain kekurangan sebagaimana yang telah disebutkan di atas, sebagian kalangan masyarakat mengatakan bahwa kekurangan lain dari UUD 1945 adalah tidak mengakomodir secara penuh dan jelas mengenai jaminan dan pengakuan akan hak asasi manusia yang seharusnya dilakukan oleh Negara manapun yang mengklaim bahwa dirinya merupakan negara hukum, termasuk dalam hal ini adalah negara Indonesia.

Tidak terakomodirnya pengakuan dan jaminan hak asasi manusia secara penuh ini memang kalau dilacak kembali ke belakang berkaitan dengan kenyataan bahwa di antara para 'pendiri bangsa' yang membahas rancangan undang-undang dasar dalam sidang-sidang BPUPKI (Badan Penyelidik Usaha-usaha Kemerdekaan Indonesia) pada tahun 1945, ide-ide hak asasi manusia (human rights) itu sendiri belum diterima secara luas. Para penyusun rancangan undang-undang dasar sependapat bahwa hukum dasar yang hendak disusun haruslah berdasarkan atas asas kekeluargaan, yaitu suatu asas yangsama sekali menentang paham liberaIisme dan individualisme.

Dalam Rancangan Undang-Undang Dasar yang disusun oleh Panitia Kecil sama sekali tidak dimuat ketentuan mengenai hak-hak asasi manusia. Hal ini menimbulkan pertanyaan dari para anggota. Untuk menjawab hal itu, Soekarno sebagai salah seorang anggota Panitia Kecil berkata :

"Saja minta dan menangisi kepada tuan-tuan dan nyonya-nyonya, buanglah sama sekali faham individualisme itu janganlah dimasukkan dalam Undang-Undang Dasar kita yang dinamakan 'rights of the citizen' sebagai yang dianjurkan oleh Republik Perancis itu adanya. Kita menghendaki keadilan sosial. Buat apa grondwet menuliskan bahwa, manusia bukan saja mempunyai kemerdekaan suara, kemerdekaan hak memberi suara, mengadakan persidangan dan berapat, jika misalnya tidak ada 'sociale rechtvaardigheid' jang demikianitu? Buat apa kita membikin grondwet, apa guna grondwet itu kalau ia tidak dapat mengisi perut orang yang hendak mati kelaparan. 'Grondwet' yang berisi 'droit de l'homme et ducitoyen' itu, tidak bisa menghilangkan kelaparannya orang yang miskin yang hendak mati kelaparan. Maka oleh karena itu, djikalau kita betul-betul hendak mendasarkan negara kita kepada faham kekeluargaan, faham tolong menolong, faham gotong royong dan keadilan sosial enyahkanlah tiap-tiap pikiran, tiap-tiap faham individualisme dan liberalisme daripadanya.

Hampir tidak berbeda dengan pendapat Ir. Soekarno di atas, anggota Panitia Kecil yang lain yaitu Prof.Dr.Soepomo menyatakan :

''Tadi dengan panjang lebar sudah diterangkan oleh anggota Soekarno bahwa, dalam pembukaan itu kita telah menolak aliran pikiran perseorangan. Kita menerima dan mengandjurkan aliran pikiran kekeluargaan. Oleh karena itu Undang-Undang Dasar kita tidak bisa lain dari pada pengandung sistim kekeluargaan. Tidak bisa kita memasukkan dalam Undang-Undang Dasar beberapa pasal-pasal tentang bentuk menurut aliran-aliran yang bertentangan. Misalnya dalam Undang-Undang Dasar kita tidak bisa memasukkan pasal-pasal yang tidak berdasarkan aliran kekeluargaan, meskipun sebetulnya kita ingin sekali memasukkan, di kemudian hari mungkin, umpamanya negara bertindak sewenang-wenang. Akan tetapi djikalau hal itu kita masukkan, sebetulnya pada hakekatnya Undang-Undang Dasar itu berdasar atas sifat perseorangan, dengan demikian sistim Undang-Undang Dasar bertentangan dengan konstruksinya, hal itu sebagai konstruksi hukum tidak baik, djikalau ada kejadian bahwa Pemerintah bertindak sewenang-wenang"

Dengan demikian, baik bagi Soekarno maupun bagi Soepomo, paham kenegaraan yang dianggapnya paling cocok adalah paham integralistik, seperti yang tercermin dalam'sistim pemerintahan di desa-desa yang dicirikan dengan kesatuan hidup dan kesatuan kawulo 'gusti'. Dalam model ini, kehidupan antar manusia dan individu dilihat sebagai satu kesatuan yang saling berkaitan. Oleh karena itu, tidak boleh ada dikotomi antara negara dan individu warga negara, dan tidak boleh ada konflik di antara keduanya, sehingga tidak diperlukan jaminan apapun hak-hak dan kebebasan fundamental warganegara terhadap negara.

Sebelum dilakukan amandemen UUD 1945, Majelis Permusyawaratan Rakyat (MPR) RI telah menegaskan bahwa tujuan dari Perubahan (amandemen) UUD 1945, antara lain :

1. Menyempurnakan aturan dasar mengenai tatanan negara agar dapat lebih mantap dalam mencapai tujuan nasional yang tertuang dalam Pembukaan UUD 1945 dan tidak bertentangan dengan UUD 1945 itu yang berdasarkan Pancasila dalam wadah Negara Kesatuan Republik Indonesia.
   
2. Menyempurnakan aturan dasar mengenai jaminan dan pelaksanaan kedaulatan rakyat serta memperluas partisipasi rakyat agar sesuai dengan perkembangan paham demokrasi.
   
3. Menyempurnakan aturan dasar mengenai jaminan dan perlindungan hak asasi manusia agar sesuai dengan perkembangan paham hak asasi manusia dan peradaban umat manusia yang sekaligus merupakan syarat bagi suatu negara hukum yang dicita-citakan oleh UUD 1945.
   
4. Menyempurnakan aturan dasar penyelenggaraan negara secara demokratis dan modern, antara lain melalui pembagian kekuasaan yang lebih tegas, sistem checks and balances yang lebih ketat dan transparan, dan pembentukan lembaga-lembaga negara yang baru untuk mengakomodasi perkembangan kebutuhan bangsa dan tantangan zaman.
   
5. Menyempurnakan aturan dasar mengenai jaminan konstitusional dan kewajiban negara mewujudkan kesejahteraan sosial, mencerdaskan kehidupan bangsa, menegakkan etika, moral dan solidaritas dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara sesuai harkat dan martabat kemanusiaan dalam perjuangan mewujudkan negara kesejahteraan.
   
6. Melengkapi aturan dasar dalam penyelenggaraan negara yang sangat penting bagi eksistensi negara dan perjuangan negara mewujudkan demokrasi, seperti pengaturan wilayah negara dan pemilihan umum.
   
7. Menyempurnakan aturan dasar mengenai kehidupan bernegara dan berbangsa sesuai dengan perkembangan aspirasi, kebutuhan, dan kepentingan bangsa dan negara Indonesia dewasa ini sekaligus mengakomodasi kecenderungannya untuk kurun waktu yang akan datang.
   

Dari tujuan-tujuan yang telah ditetapkan oleh MPR sebagaimana tersebut di atas, terlihat jelas bahwa jaminan dan pengakuan atas hak asasi manusia secara lebih jelas, tegas dan eksplisit menjadi salah satu sasaran yang akan diwujudkan dan diakomodir dalam amandemen UUD 1945.

Tuntutan atau keinginan untuk dilakukan amandemen UUD 1945 akhirnya dipenuhi oleh Majelis Permusyawaratan Rakyat (MPR). Pada Sidang Tahunan MPR 1999, seluruh fraksi di MPR membuat kesepakatan tentang arah perubahan UUD 1945, yaitu :

1. Sepakat untuk tidak mengubah Pembukaan UUD 1945;
2. Sepakat untuk mempertahankan bentuk Negara Kesatuan Republik Indonesia;
3. Sepakat untuk mempertahankan sistem presidensiil (dalam pengertian sekaligus menyempurnakan agar betul-betul memenuhi ciri-ciri umum sistem presidensiil);
4. Sepakat untuk memindahkan hal-hal normatif yang ada dalam Penjelasan UUD 1945 ke dalam pasal-pasal UUD 1945; dan
5. Sepakat untuk menempuh cara adendum dalam melakukan amandemen terhadap UUD 1945
   

Perubahan UUD 1945 kemudian dilakukan secara bertahap sejak tahun 1999 sampai dengan 2002 dalam sidang-sidang MPR. Setelah Perubahan Keempat UUD 1945 yang diputuskan MPR pada Sidang Tahunan 2002, pada saat itu pula MPR memutuskan untuk membentuk Komisi Konstitusi yang bertugas melakukan pengkajian secara komprehensif tentang perubahan UUD 1945 yang telah dilakukan MPR. Pembentukan Komisi Konstitusi ini dimuat dalam Ketetapan MPR No.I/MPR/2002 tentang Pembentukan Komisi Konstitusi.

Perubahan Pertama UU D 1945 dilakukan dalam Sidang Tahunan MPR Tahun 1999 yang meliputi Pasal 5 ayat (1), Pasal 7, Pasal 9, Pasal 13 ayat (2), Pasal 14, Pasal 15, Pasal 17 ayat (2) dan (3), Pasal20, dan Pasal 22 UUD 1945. Berdasarkan ketentuan pasal-pasal yang diubah, arah Perubahan Pertama UUD 1945 adalah membatasi kekuasaan Presiden dan memperkuat kedudukan Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) sebagai lembaga legislatif.

Perubahan Kedua UUD 1945 dilakukan dalam sidang Tahunan MPR Tahun 2000 yang meliputi Pasal 18, Pasal 18A, Pasal 18B, Pasal 19, Pasal 20 ayat (5), Pasal 20A, Pasal 22A, Pasal 22B, Bab28E, Pasal 28F, Pasal 28G, Pasal 28H, Pasal 28I, Pasal 28J, Bab XII, Pasal 30, Bab XV, Pasal 36A, Pasal 36B, dan Pasal 36C UUD 1945. Perubahan Kedua ini meliputi masalah wilayah negara dan pembagian pemerintahan daerah, menyempurnakan perubahan pertama dalam hal memperkuat kedudukan Dewan Perwakilan Rakyat , dan ketentuan-ketentuan yang terperinci tentang hak asasi manusia (HAM).

Perubahan Ketiga UUD 1945 yang ditetapkan pada SidangTahunan MPR Tahun 2001 mengubah dan atau menambah ketentuan-ketentuan Pasal 1 ayat (2) dan (3), Pasal 3 ayat (1), (3), dan (4), Pasal 6 ayat (1) dan (2), Pasal 6A ayat (1), (2), (3), dan (5), Pasal 7A, Pasal7B ayat (1), (2), (3), (4), (5), (6), dan (7), Pasal 7C, Pasal 8 ayat (1)dan (2), Pasal 11 ayat (2) dan (3), Pasal 17 ayat (4), Bab VIIA, Pasal22C ayat (1), (2), (3), dan (4), Pasal 22D ayat (1), (2), (3), dan (4), BabVIIB, Pasal 22E ayat (1), (2), (3), (4), (5), dan (6), Pasal 23 ayat (1),(2), dan (3), Pasal 23A, Pasal 23C, Bab VIIIA, Pasal 23E ayat (1), (2),dan (3), Pasal 23F ayat (1), dan (2), Pasal 23G ayat (1) dan (2), Pasal24 ayat (1) dan (2), Pasal 24A ayat (1), (2), (3), (4), dan (5), Pasal 24B ayat (1), (2), (3), dan (4), Pasal 24C ayat (1), (2), (3), (4), (5), dan(6) UUD 1945. Materi Perubahan Ketiga UUD 1945 meliputi ketentuan tentang asas-asas landasan bernegara, kelembagaan negara dan hubungan antar lembaga negara, dan ketentuan-ketentuan tentang Pemilihan Umum.

Perubahan Keempat UUD 1945 dilakukan dalam Sidang Tahunan MPR Tahun 2002. Perubahan dan atau penambahan dalam Perubahan Keempat tersebut meliputi Pasal 2 ayat (1); Pasal 6A ayat (4); Pasal8 ayat (3); Pasal 11 ayat (1); Pasal 16, Pasal 23B; Pasal 23D; Pasal24 ayat (3); Bab XIII, Pasal 31 ayat (1), (2), (3), (4), dan (5); Pasal 32ayat (1), (2), (3), dan (4); Bab IV, Pasal 33 ayat (4) dan (5); Pasal 34ayat (1), (2), (3), dan (4); Pasal 37 ayat (1), (2), (3), (4), dan (5); Aturan Peralihan Pasal I, II, dan III; Aturan Tambahan Pasal I dan II UUD1945. Materi perubahan pada Perubahan Keempat adalah ketentuan tentang kelembagaan negara dan hubungan antar lembaga negara, penghapusan Dewan Pertimbangan Agung (DPA), ketentuan tentang pendidikan dan kebudayaan, ketentuan tentang perekonomian dan kesejahteraan sosial, dan aturan peralihan serta aturan tambahan.

Perubahan-perubahan tersebut diatas meliputi hampir keseluruhan materi Undang-Undang Dasar 1945. Jika naskah asli UUD 1945 berisi 71 butir ketentuan, maka setelah empat kali mengalami perubahan, materi muatan UUD1945 mencakup 199 butir ketentuan. Bahkan hasil perubahan tersebut dapat dikatakan sebagai sebuah konstitusi baru sama sekali dengan nama resmi "Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945".

1. HAK ASASI MANUSIA DALAM UUD 1945SEBELUM AMANDEMEN

UUD 1945 sebelum diubah dengan Perubahan Kedua pada tahun 2000, hanya memuat sedikit ketentuan yang dapat dikaitkan dengan pengertian hak asasi manusia. Pasal-pasal yang biasa dinisbatkan dengan pengertian hak asasi manusia itu adalah:

1) Pasal 27 Ayat (1) yang berbunyi, 'Segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan dan wajib menjunjung hukum dan pemerintahan itu dengan tidak ada kecualinya';

2) Pasal 27 Ayat (2) yang berbunyi, 'Tiap-tiap warga negara berhak atas pekerjaan dan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan';

3) Pasal 28 yang berbunyi, 'Kemerdekaan berserikat dan berkumpul, mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan dan sebagainya ditetapkan dengan undang-undang';

4) Pasal 29 Ayat (2) yang berbunyi, 'Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing dan untuk beribadat menurut agamanya dan kepercayaannya itu';

5) Pasal 30 Ayat (1) yang berbunyi, 'Tiap-tiap warga negara berhak dan wajib ikut serta dalam usaha pembelaan negara';

6) Pasal 31 Ayat (1) yang berbunyi, 'Tiap-tiap warga negara berhak mendapat pengajaran';

7) Pasal 34 yang berbunyi, 'Fakir miskin dan anak-anak yang terlantar dipelihara oleh negara'.

Namun, jika diperhatikan dengan sungguh-sungguh, hanya 1 ketentuan saja yang memang benar-benar memberikan jaminan konstitusional atas hak asasi manusia, yaitu Pasal 29 Ayat (2) yang menyatakan, 'Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing dan untuk beribadat menurut agamanya dan kepercayaannya itu'. Sedangkan ketentuan-ketentuan yang lain, sama sekali bukanlah rumusan tentang hak asasi manusia atau human rights, melainkan hanya ketentuan mengenai hak warga negara atau the citizen's rights atau biasa juga disebut the citizen's constitutional rights. Hak konstitusional warga negara hanya berlaku bagi orang yang berstatus sebagai warga negara, sedangkan bagi orang asing tidak dijamin. Satu-satunya yang berlaku bagi tiap-tiap penduduk, tanpa membedakan status kewarganegaraannya adalah Pasal 29 Ayat (2) tersebut. Selain itu, ketentuan Pasal 28 dapat dikatakan memang terkait dengan ide hak asasi manusia. Akan tetapi, Pasal 28 UUD 1945 belum memberikan jaminan konstitusional secara langsung dan tegas mengenai adanya 'kemerdekaan berserikat dan berkumpul, serta kemerdekaan mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan' bagi setiap orang, Pasal 28 hanya menentukan bahwa hal ikhwal mengenai kemerdekaan berserikat dan berkumpul, serta mengeluarkan pikiran dengan lisan dan tulisan itu masih akan diatur lebih lanjut dan jaminan mengenai hal itu masih akan ditetapkan dengan undang-undang.

Sementara itu, lima ketentuan lainnya, yaitu sebagaimana yang tercantum di dalam Pasal 27 Ayat (1) dan (2), Pasal 30Ayat (1), Pasal 31 Ayat (1), dan Pasal 34, semuanya berkenaan dengan hak konstitusional warga negara Republik Indonesia, yang tidak berlaku bagi warga negara asing. Oleh sebab itu, dapat dikatakan bahwa yang sungguh-sungguh berkaitan dengan ketentuan hak asasi manusia hanya satu saja, yaitu Pasal 29 Ayat (2) UUD 1945. Pendapat ini didukung dengan argumentasi bahwa jika diperhatikan, jalan pikiran yang berkembang di antara 'para pendiri bangsa' yang merumuskan naskah UUD 1945 memang tidak mengidealkan atau membahas gagasan tentang hak asasi manusia yang pada umumnya dianggap berbau liberalistis dan individualistis sebagaimana telah dijelaskan sebelumnya. Namun sebagian kalangan berpendapat bahwa ketujuh ketentuan di atas semuanya terkait dengan hak asasi manusia (HAM), jadi tidak hanya pasal 28 saja.

2. HAK ASASI MANUSIA DALAM UUD 1945 PASCA AMANDEMEN

Setelah Perubahan Kedua UUD 1945 pada tahun 2000, ketentuan mengenai hak asasi manusia dan hak-hak warga negara dalam UUD 1945 telah mengalami perubahan yang sangat mendasar. Materi yang semula hanya berisi 7 butir ketentuan yang juga tidak seluruhnya dapat disebut sebagai jaminan konstitusional hak asasi manusia, sekarang telah bertambah secara sangat signifikan. Ketentuan baru yang diadopsikan ke dalam UUD 1945 setelah Perubahan Kedua pada tahun 2000 termuat dalam Pasal 28A sampai dengan Pasal 28J, ditambah beberapa ketentuan lainnya yang tersebar di beberapa pasal. Karena itu, perumusan tentang hak-hak asasi manusia dalam konstitusi Republik Indonesia dapat dikatakan sangat lengkap dan menjadikan UUD 1945sebagai salah satu undang-undang dasar yang paling lengkap memuat ketentuan yang memberikan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia.

Keseluruhan materi mengenai ketentuan hak-hak asasi manusia dalam UUD 1945, yang apabila digabung dengan berbagai ketentuan yang terdapat dalam undang-undang yang berkenaan dengan hak asasi manusia, dapat kita kelompokkan dalam empat kelompok yang berisi 37 butir ketentuan. Diantara keempat kelompok hak asasi manusia tersebut, terdapat hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun atau non-derogable rights, yaitu:

1) Hak untuk hidup;
2) Hak untuk tidak disiksa;
3) Hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani;
4) Hak beragama;
5) Hak untuk tidak diperbudak;
6) Hak untuk diakui sebagai pribadi di hadapan hukum; dan
7) Hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut.

Sedangkan keempat kelompok hak asasi manusia terdiri atas :

Pertama adalah kelompok ketentuan yang menyangkut hak-hak sipil yang meliputi:

1) Setiap orang berhak untuk hidup, mempertahankan hidup dan kehidupannya;

2) Setiap orang berhak untuk bebas dari penyiksaan, perlakuan atau penghukuman lain yang kejam, tidak manusiawi dan merendahkan martabat kemanusiaan;

3) Setiap orang berhak untuk bebas dari segala bentuk perbudakan;

4) Setiap orang bebas memeluk agama dan beribadat menurut agamanya;

5) Setiap orang berhak untuk bebas memiliki keyakinan, pikiran, dan hati nurani;

6) Setiap orang berhak untuk diakui sebagai pribadi di hadapan hukum;

7) Setiap orang berhak atas perlakuan yang sama di hadapan hukum dan pemerintahan;

8) Setiap orang berhak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut;

9) Setiap orang berhak untuk membentuk keluarga dan melanjutkan keturunan melalui perkawinan yang sah;

10) Setiap orang berhak atas status kewarganegaraan;

11) Setiap orang berhak untuk bertempat tinggal di wilayah negaranya, meninggalkan, dan kembali ke negaranya;

12) Setiap orang berhak memperoleh suaka politik;

13) Setiap orang berhak bebas dari segala bentuk perlakuan diskriminatif dan berhak mendapatkan perlindungan hukum dari perlakuan yang bersifat diskriminatif tersebut.

Kedua, kelompok hak-hak politik, ekonomi, sosial, dan budaya yang meliputi:

1) Setiap warga negara berhak untuk berserikat, berkumpul dan menyatakan pendapatnya secara damai dengan lisan dan tulisan;

2) Setiap warga negara berhak untuk memilih dan dipilih dalam rangka lembaga perwakilan rakyat;

3) Setiap warga negara dapat diangkat untuk menduduki jabatan-jabatan publik;

4) Setiap orang berhak untuk memperoleh dan memilih pekerjaan yang sah dan layak bagi kemanusiaan;

5) Setiap orang berhak untuk bekerja, mendapat imbalan, dan mendapat perlakuan yang layak dalam hubungan kerja yang berkeadilan;

6) Setiap orang berhak mempunyai hak milik pribadi;

7) Setiap warga negara berhak atas jaminan sosial yang dibutuhkan untuk hidup layak dan memungkinkan pengembangan dirinya sebagai manusia yang bermartabat;

8) Setiap orang berhak untuk berkomunikasi dan memperoleh informasi;

9) Setiap orang berhak untuk memperoleh dan memilih pendidikan dan pengajaran;

10) Setiap orang berhak mengembangkan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya untuk peningkatan kualitas hidup dan kesejahteraan umat manusia;

11) Negara menjamin penghormatan atas identitas budaya dan hak-hak masyarakat lokal selaras dengan perkembangan zaman dan tingkat peradaban bangsa-bangsa;

12) Negara mengakui setiap budaya sebagai bagian dari kebudayaan nasional;

13) Negara menjamin kemerdekaan tiap-tiap penduduk untuk memeluk agamanya masing-masing, dan untuk beribadat menurut kepercayaannya itu.

Ketiga, kelompok hak-hak khusus dan hak atas pembangunan yang meliputi:

1) Setiap warga negara yang menyandang masalah sosial, termasuk kelompok masyarakat yang terasing dan yang hidup di lingkungan terpencil, berhak mendapat kemudahan dan perlakuan khusus untuk memperoleh kesempatan yang sama;

2) Hak perempuan dijamin dan dilindungi untuk mendapai kesetaraan gender dalam kehidupan nasional;

3) Hak khusus yang melekat pada diri perempuan yang dikarenakan oleh fungsi reproduksinya dijamin dan dilindungi oleh hukum;

4) Setiap anak berhak atas kasih sayang, perhatian, dan perlindungan orangtua, keluarga, masyarakat dan negara bagi pertumbuhan fisik dan mental serta perkembangan pribadinya;

5) Setiap warga negara berhak untuk berperan serta dalam pengelolaan dan turut menikmati manfaat yang diperoleh dari pengelolaan kekayaan alam;

6) Setiap orang berhak atas lingkungan hidup yang bersih dan sehat;

7) Kebijakan, perlakuan atau tindakan khusus yang bersifat sementara dan dituangkan dalam peraturan perundang-undangan yang sah yang dimaksudkan untuk menyetarakan tingkat perkembangan kelompok tertentu yang pernah mengalami perlakuan diskriminatif dengan kelompok-kelompok lain dalam masyarakat, dan perlakuan khusus tersebut tidak termasuk dalam pengertian diskriminasi.

Keempat, kelompok yang mengatur mengenai tanggung jawab negara dan kewajiban asasi manusia yang meliputi:

1) Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara;

2) Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk pada pembatasan yang ditetapkan oleh undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan dan penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain serta untuk memenuhi tuntutan keadilan sesuai dengan nilai-nilai agama, moralitas, dan kesusilaan, keamanan, dan ketertiban umum dalam masyarakat yang demokratis;

3) Negara bertanggung jawab atas perlindungan, pemajuan, penegakan, dan pemenuhan hak-hak asasi manusia;

4) Untuk menjamin pelaksanaan hak asasi manusia, dibentuk Komisi Nasional Hak Asasi Manusia yang bersifat independen dan tidak memihak yang pembentukan, susunan,dan kedudukannya diatur dengan undang-undang.

BAB II

PERUMUSAN MASALAH

Pada tanggal 4 April 2003, Pemerintah mengesahkan Undang-Undang No.16 Tahun 2003 tentang Peraturan Pemerintah PenggantiUndang-Undang (PERPPU) Nomor 2 Tahun 2002 tentang Pemberlakuan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang (PERPPU) Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, pada Peristiwa Peledakan Bom di Bali tanggal 12 Oktober 2002.

Konsekuensi dari adanya UU ini di antaranya adalah siapa pun yang terlibat dalam tindak pidana terorisme pada peristiwa bom Bali tanggal 12 Oktober 2002 akan diancam dengan hukuman pidana berdasarkan Undang-undang ini. Padahal UU ini disahkan setelah kejadian bom Bali tersebut. Hal ini tentunya bertentangan dengan asas non retroaktif (tidak boleh berlaku surut) dalam hukum pidana dan bertentangan juga dengan hak asasi manusia yang diatur dalam UUD 1945 pasal 28I yang berbunyi : "Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kemerdekaan pikiran dan hatinurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi dihadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapatdikurangi dalam keadaan apa pun".

Dengan alasan ini pulalah seorang bernama Maskur Abdul Kadir, terdakwa dalam kasus tindak pidana terorisme bom Bali, mengajukan uji materi (judicial review) atas UU No.16 Tahun 2003 yang dianggap bertentangan dengan UUD 1945 ke Mahkamah Konstitusi. Alasan tersebut tentulah sangat logis dan rasional mengingat pemberlakuan UU No.16 Tahun 2003 tersebut jelas-jelas melanggar asas non retroaktif dan bertentangan dengan pasal 28I UUD 1945.

Selanjutnya dari uraian di atas, maka dapat dirumuskan permasalahan dalam pembahasan ini adalah :

1. Apakah yang menjadi sebab/alasan Pemerintah dan juga DPR dengan memberlakukan UU No.16 Tahun 2003, padahal secara jelas dan nyata bahwa hal itu bertentangan dengan asas non retroaktif dan bertentangan dengan hak asasi manusia yang diatur dalam UUD 1945 yaitu hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut yang tidak boleh dikurangi dalam keadaan apa pun, sebagaimana yang didalilkan oleh terdakwa kasus bom Bali yaitu Maskur Abdul Kadir ketika mengajukan uji materi (judicial review) ke Mahkamah Konstitusi ? Tentu juga perlu dipertanyakan apa sebab/alasan Pemerintah membuat PERPPU No.1 Tahun 2002 dan PERPPU No.2 Tahun 2002 mengingat UU No.16 Tahun 2003 berawal dari adanya kedua PERPPU ini.
   
2. Bagaimanakah putusan Mahkamah Konstitusi atas uji materi UU No.16 Tahun 2003 ini ? Terutama mengenai bagaimana memahami pasal 28I yang menjadi batu uji dalam uji materi ini, mengingat dalam pasal ini terdapat frasa kata "tidak boleh dikurangi dalam keadaan apa pun".Tentunya menarik untuk mengkaji bagaimana Mahkamah Konstitusi menafsirkan pasal ini mengingat Mahkamah Konstitusi berfungsi sebagai penafsir final UUD 1945 sebagai konstitusi Indonesia.
   

BAB III

PEMBAHASAN MASALAH

A. POKOK PIKIRAN YANG MELANDASI PERPPU NO.1 TAHUN 2002 DAN PERPPU NO.2 TAHUN 2002

Pada persidangan di Mahkamah Konstitusi tanggal 10 Desember 2003, pihak Pemerintah yang waktu itu diwakili oleh Menteri Kehakiman dan Hak Asasi Manusia yaitu Prof.Dr.Yusril Ihza Mahendra, SH, memberikan keterangan atas uji materi UU No.16 Tahun 2003 sebagai berikut :

1. Bahwa sebagaimana dimaklumi, pada tanggal 18 Oktober 2002 Presiden Republik Indonesia telah menetapkan 2 (dua) Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang (Perpu), yakni Perpu Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme dan Perpu Nomor 2 Tahun 2002 tentang Pemberlakuan Perpu Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme pada Peristiwa Peledakan Bom di Bali Tanggal 12 Oktober 2002.
   
2. Bahwa kedua Perpu tersebut ditetapkan oleh Presiden berdasarkan kewenangan konstitusional sebagaimana ditentukan dalam Pasal 22 Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Pasal 22 ayat (1) menentukan bahwa dalam hal ihwal kegentingan yang memaksa Presiden berhak menetapkan Peraturan Pemerintah sebagai Pengganti Undang-undang. Selanjutnya ketentuan dalam Pasal 22 ayat (2) menentukan bahwa peraturan pemerintah itu harus mendapat persetujuan Dewan Perwakilan Rakyat dalam persidangan yang berikut. Kemudian Pasal 22 ayat (3) menyatakan jika tidak mendapatkan persetujuan maka peraturan pemerintah itu harus dicabut.
   
3. Bahwa sejalan dengan ketentuan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 di atas, kedua Perpu tersebut diajukan kepada Dewan Perwakilan Rakyat dan kemudian disetujui menjadi Undang-undang, masing-masing melalui Undang-undang Nomor 15 Tahun 2003 tentang Penetapan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak pada Terorisme menjadi Undang-undang dan Undang-undang Nomor 16 Tahun 2003 tentang Penetapan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 2 Tahun 2002 tentang Pemberlakuan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme pada Peristiwa Peledakan Bom di Bali tanggal 12 Oktober 2002 menjadi Undang-undang.
   
4. Bahwa Lahirnya kedua Perpu di atas yang telah disetujui oleh Dewan Perwakilan Rakyat menjadi Undang-undang sepenuhnya didasarkan pada kenyataan obyektif yang kita hadapi yang menuntut tanggung jawab kitabersama. Serangkaian peristiwa peledakan bom yang terjadi di beberapa bagian Wilayah Negara Indonesia dalam beberapa tahun terakhir dan peristiwa peledakan bom di Bali tanggal 12 Oktober 2002, telah mempunyai dampak luas dalam kehidupan sosial, ekonomi, politik, dan hubungan internasional, bahkan dapat berpengaruh pada keutuhan dan integritas bangsa dan negara. Tindakan para pelaku terorisme tidak saja telah merenggut begitu banyak nyawa orang tak berdosa dan kerugian harta benda, tetapi telah pula mencederai kedaulatan dan integritas negara, termasuk di bidang ekonomi serta dalam hubungan internasional.
   
5. Bahwa dalam menanggapi peristiwa peledakan bom di Bali tersebut, Dewan Keamanan Perserikatan Bangsa-Bangsa (PBB) telah mengeluarkan pula Resolusi Nomor 1438 (2002) yang mengutuk sekeras-kerasnya peledakan bom itu, menyampaikan duka cita dan simpati kepada Pemerintah dan Rakyat Indonesia serta para korban dan keluarganya; dan dengan merujuk Resolusi Nomor 1373 (2001) menyerukan kepada semua negara untuk bekerjasama mendukung dan membantu Pemerintah Indonesia untuk mengungkap semua pelaku yang terkait dengan peristiwa itu dan membawanya ke pengadilan.
   
6. Bahwa di samping kenyataan obyektif yang kita hadapi, kebijakan kriminalisasi tindakan terorisme juga menunjukkan konsistensi komitmen negara kita dalam ikut serta memelihara dan menciptakan perdamaian dunia sebagaimana diamanatkan dalam Pembukaan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Terorisme, sebagaimana ditunjukkan dalam berbagai instrumen hukum internasional, merupakan ancaman besar yang membayangi upaya masyarakat bangsa-bangsa dalam memelihara perdamaian dan keamanan internasional, serta dalam meningkatkan hubungan persahabatan dan bertetangga yang baik dan kerjasama antar negara.
   
7. Bahwa sudah menjadi pengetahuan kita bersama dalam beberapa dekade terakhir ini terorisme telah menjadi fenomena umum yang terjadi di banyak negara. Berbagai peristiwa terorisme yang terjadi menunjukkan bahwa terorisme telah menjadi kejahatan lintas negara, terorganisasi dengan jaringan yang luas, sehingga telah menjadi kejahatan yang bersifat internasional. Terorisme tidak hanya melibatkan warga negara dari satu negara, dan sasarannya pun tidak hanya negara tertentu, tetapi dapat terjadi di negara mana saja.
   
8. Bahwa terorisme kini tidak lagi dipandang sebagai kejahatan biasa, tetapi telah dikategorikan sebagai "kejahatan luar biasa (extra ordinary crime), dan bahkan dapat dikategorikan pula sebagai "kejahatan terhadap kemanusiaan (crime against humanity)". Terorisme selalu menggunakan ancaman atau kekerasan serta mengakibatkan hilangnya begitu banyak nyawa tanpa memandang siapa yang akan menjadi korban, penghancuran dan pemusnahan harta benda, lingkungan hidup, sumber-sumber ekonomi, menimbulkan kegoncangan kehidupan sosial dan politik, dan bahkan pada tingkat tertentu dapat menjadi ancaman terhadap keberadaan dan kelangsungan hidup suatu bangsa dan negara.
   
9. Bahwa komitmen masyarakat internasional dalam mencegah dan memberantas terorisme sudah diwujudkan dalam berbagai konvensi internasional, yang menegaskan bahwa terorisme merupakan kejahatan yang mengancam perdamaian dan keamanan internasional. Beberapa konvensi internasional yang dapat disebut, antara lain International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings, 1997, dan International Cortvention for the Suppression of Fiturncing of Terrorism, 1999. Di tingkat regional juga menunjukkan perkembangan serupa, seperti di kalangan Masyarakat Eropa telah ditandatangani European Convention on the Supression of Terrorism, 1978, di lingkungan Negara-negara Arab terdapat The Arab Convention on the Supression of Terrorism, 1998, dan Asosiasi Kerjasama Regional Negara-negara Asia Selatan memiliki SAARC Regional Convention on Suppression of Terrorism 1987.
   
10. Bahwa Indonesia sebagai anggota masyarakat bangsa-bangsa mempunyai kewajiban mendukung dan mengambil langkah-langkah dalam pemberantasan terorisme karena merupakan amanat Pembukaan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yang menyatakan bahwa Pemerintah Indonesia berkewajiban melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, serta ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan kemerdekaan, perdamaian abadi, dan keadilan sosial.
    

Berdasarkan hal-hal yang dikemukakan di muka, pokok-pokok pikiran yang melandasi Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme yang telah ditetapkan menjadi Undang-undang berdasarkan Undang-undang Nomor 15 Tahun 2003 adalah :

1. Sejalan dengan tujuan nasional sebagaimana dimaksud dalam Pembukaan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yakni melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, dan untuk memajukan kesejahteraan umum, mencerdaskan kehidupan bangsa, dan ikut melaksanakan ketertiban dunia yang berdasarkan kemerdekaan, perdamaian abadi, dan keadilan sosial, maka mutlak diperlukan penegakan hukum dan ketertiban secara konsisten dan berkesinambungan.
   
2. Terorisme telah menghilangkan nyawa tanpa memandang korban dan menimbulkan ketakutan masyarakat secara luas, atau hilangnya kemerdekaan, serta kerugian harta benda, oleh karena itu perlu dilaksanakan langkah-langkah pemberantasan.
   
3. Terorisme mempunyai jaringan yang luas sehingga merupakan ancaman terhadap perdamaian dan keamanan nasional maupun internasional.
   
4. Pemberantasan terorisme didasarkan pada komitmen nasional dan internasional dengan membentuk peraturan perundang-undangan nasional yang mengacu pada konvensi internasional dan peraturan perundang-undangan yang berkaitan dengan terorisme.
   
5. Peraturan perundang-undangan yang berlaku sampai saat ini belum secara komprehensif dan memadai untuk memberantas tindak pidana terorisme.
   

Adapun yang menjadi pokok-pokok pikiran yang menjadi dasar Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 2 Tahun 2003 tentang Pemberlakuan Undang-Undang tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme pada peristiwa Peledakan Bom di Bali Tanggal 12 Oktober 2002, yang telah ditetapkan menjadi undang-undang Nomor 16 Tahun 2003, adalah sebagai berikut :

1. Peristiwa pemboman yang terjadi di Bali pada tanggal 12 Oktober 2002 telah menimbulkan suasana teror atau rasa takut terhadap orang secara meluas serta mengakibatkan hilangnya nyawa dan kerugian harta benda;
   
2. Peristiwa pemboman yang terjadi di Bali telah membawa dampak yang luas terhadap kehidupan sosial, ekonomi, politik, dan hubungan internasional serta mengancam perdamaian dan keamanan internasional, sehingga Perserikatan Bangsa-Bangsa mengeluarkan Resolusi Nomor 1438 (2002) dan Resolusi Nomor 1373 (2001);
   
3. Untuk memberi landasan hukum yang kuat dalam mengambil langkah-langkah segera dalam rangka penyelidikan, penyidikan, dan penuntutan atas peristiwa pemboman yang terjadi di Bali, telah diundangkan Undang-Undang tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme.
   

B. TANGGAPAN PEMERINTAH DAN DPR

Atas permohonan uji materi UU No.16 Tahun 2003, Pemerintah dan DPR memberikan keterangan dan pendapatnya yang pada pokoknya dapat disimpulkan sebagai berikut :

1. Pengakuan secara tegas bahwa Pemerintah dan DPR telah memberlakukan asas retroaktif terhadap peristiwa Bom Bali pada umumnya dan terhadap Pemohon (dalam hal ini adalah Maskur Abdul Kadir) pada khususnya.
   
2. Bahwa menurut Pemerintah dan DPR, pemberlakukan hukum secara surut terhadap peristiwa bom Bali (termasuk Pemohon) adalah sah karena peristiwa tersebut adalah merupakan kejahatan luar biasa (extra ordinary crime).
   
3. Bahwa menurut pendapat Pemerintah dan DPR, Pasal 281 UUD 1945 tidak berdiri sendiri namun berhubungan dengan Pasal 28J, sehingga berlakunya Pasal 28I tidak mutlak karena dibatasi oleh berlakunya Pasal 28J. Adapun bunyi pasal 28J UUD 1945 yaitu :
   
4. Pasal 1 : "Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara"
   
5. Pasal 2 : "Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan dengan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak kebebasan orang lain dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis.
   

C. PENDAPAT AHLI

Untuk memperkuat argumentasinya, Pemohon dalam hal ini adalah Maskur Abdul Kadir, menghadirkan 2 orang saksi ahli yang memiliki kompetensi untuk dimintai keterangannya sebagai ahli yang relevan dengan perkara uji materi ini yaitu :

1. Prof. Dr. Harun al Rasyid, SH. (Guru Besar Hukum Tata Negara UI)
2. Prof. Dr. Maria Farida Indrati, SH. (Guru Besar Ilmu Perundang-undangan Fak. Hukum UI).
   

Pokok-pokok kesaksian ahli Prof. Dr.Harun Alrasid, SH. adalah sebagai berikut :

1. Pemberlakukan asas retroaktif tidak dapat dibenarkan karena bertentangan dengan dengan asas "nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali" yang terpatri dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP.
   
2. Perpu No. 2 tahun 2002 jo. Undang-undang No. 16 tahun 2003 adalah suatu peraturan yang memberlakukan secara surut Perpu No. 1 Tahun 2002 jo. Undang-undang No 15/2003).
   
3. Perpu No. 1 Tahun 2002 jo. Undang-undang No 15/2003 seharusnya berlaku terhadap setiap tindak pidana terorisme yang dilakukan sejak tanggal berlakunya, yaitu 18 Oktober 2002. Memberlakukan secara surut peraturan ini bertentangan dengan asas dasar (grondbeginsel) dalam sistem hukum pidana Indonesia, sebagaimana tercantum dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP. Hal ini juga diperkuat oleh ketentuan Pasal 28I dari UUD.
   
4. Larangan memberlakukan secara surut suatu undang-undang juga dilarangoleh Konstitusi Amerika Serikat.
   
5. Arti kata "dalam keadaan apapun" sebagaimana termuat dalam Pasal 28I berarti sama sekali tidak boleh ada pengecualian sehingga sama sekali tidak boleh ada pengurangan terhadap hak terdakwa.
   

Sedangkan pokok-pokok kesaksian ahli Prof. Dr.Maria Farida Indrati, SH. adalah sebagai berikut :

1. Pemberlakuan surut suatu Undang-Undang adalah dilarang karena bertentangan dengan asas legalitas dan bertentangan dengan konstitusi negara Indonesia, khususnya bertentangan dengan Pasal 28I UUD 1945.
   
2. UUD 1945 sebagai konstitusi negara Republik Indonesia sama sekali menolak pemberlakukan hukum secara surut. UUD kita menganut asas non-retroaktif.
   
3. Hak seseorang untuk tidak dapat dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah merupakan hak yang dijamin oleh UUD 1945 khususnya Pasal 28I. Hak ini sama sekali tidak boleh dikurangi. Pasal berikutnya yaitu Pasal 28J dari UUD 1945 bukanlah pasal yang membatasi berlakunya Pasal 28I namun justru memperkuat berlakunya pasal 28I.
   
4. Hukum internasional baik yang tertulis maupun yang tidak tertulis, tidak dapat diberlakukan di Indonesia apabila hal itu bertentangan dengan UUD 1945 sebagai hukum yang tertinggi di Republik Indonesia.
   
5. Tentang berlakunya Amandemen Kedua UUD 1945, yang di dalam naskahnya tidak terdapat ketentuan tanggal berlakunya, hal ini tidak berarti Amandemen Kedua belum pernah berlaku, namun hal tersebut adalah suatu kekhilafan yang sebetulnya telah diperbaiki oleh Amandemen Keempat konsideran huruf "b". Sehingga menurut ahli, Amandemen Kedua telah berlaku sejak tanggal 18 Agustus 2000.
   

D. PERTIMBANGAN MAHKAMAH KONSTITUSI

Setelah mendengarkan keterangan Maskur Abdul Kadir selaku Pemohon, kemudian keterangan serta tanggapan Pemerintah dan DPR serta pendapat ahli, Mahkamah Konstitusi menguraikan pertimbangan hukumnya sebagai berikut :

1. Menimbang bahwa terlebih dahulu perlu dibedakan antara pengertian (makna) Undang-undang yang berlaku surut dengan pembenaran (justifikasi) pemberlakuan surut suatu undang-undang. Suatu undang-undang dikatakan berlaku surut jika keberlakuan efektifnya dinyatakan mundur ke belakang, yang berarti mengatur suatu perbuatan yang dilakukan oleh seseorang sebelum undang-undang itu diundangkan. Berdasarkan pengertian dimaksud, maka Undang-undang No. 16 Tahun 2003 yang memberlakukan Undang-undang No. 15 Tahun 2003 yang diundangkan pada tanggal 18 Oktober 2002 terhadap peristiwa peledakan bom di Bali pada tanggal 12 Oktober 2002 merupakan undang-undang yang berlaku surut (ex post facto law).
   
2. Menimbang bahwa sebagaimana diuraikan selanjutnya, hingga kini dalam ilmu hukum masih terdapat pro dan kontra terhadap pembenaran (justifikasi) atau penyangkalan terhadap pemberlakuan surut suatu undang-undang. Baik mereka yang berpendapat tidak membenarkan pemberlakuan surut suatu undang-undang yang hingga kini tetap dominan, maupun mereka yang berpendapat membenarkan pemberlakuan surut suatu undang-undang, keduanya pada hakikatnya sama berpendapat bahwa pemberlakuan surut undang-undang merupakan suatu pelanggaran terhadap hak asasi manusia dan standar perikemanusiaan sebagaimana dinyatakan oleh World Organization Against Torture, USA.
   
3. Menimbang memang ada kelompok pendapat yang membenarkan bahwa dalam keadaan tertentu asas tidak berlaku surut dapat dikesampingkan (non-rectroactive principles dari World Organization Against Torture) dengan mengajukan 6 (enam) alasan (argumen) sebagai berikut :
   
   1. Argumen Gustav Radbruch, yang menyatakan bahwa suatu perbuatan dapat dihukum walaupun ketika dilakukan perbuatan itu belum dinyatakan sebagai perbuatan pidana (crime), karena asas superioritas keadilan bisa mengesampingkan asas non-retroaktif. Namun, Radbruch tetap meyakini bahwa asas non-retroaktif sedemikian pentingnya, sehingga pengesampingan asas tersebut hanya boleh dilakukan dalam situasi yang sangat ekstrim, sepertiyang pernah diterapkan pada rezim Nazi yang telah melakukan tindakan pemusnahan peradaban.
      
   2. Argumen yang menyatakan bahwa adanya pengetahuan dari pelaku tentang perbuatan yang dilakukannya itu merupakan subyek yang patut dihukum di masa datang, walaupun pada saat dilakukan perbuatan itu adalah legal. Argumen dimaksud menyimpulkan bahwa dalam keadaan apapun asas non-retroaktif tidak bisa digunakan untuk melindungi seorang pelaku yang tahu bahwa perbuatannya adalah salah.
      
   3. Argumen yang menyatakan bahwa asas umum dari keadilan dapat mengesampingkan keberadaan hukum positif. Suatu perbuatan yang walaupun pada saat dilakukannya bukan merupakan perbuatan pidana menurut hukum positif, dapat diterapkan hukum yang berlaku surut jika perbuatan itu bertentangan dengan asas keadilan yang bersifat umum.
      
   4. Argumen yang menyatakan bahwa asas hukum internasional dapat mengesampingkan hukum domestik. Oleh karena itu walaupun menurut hukum domestik sebelumnya perbuatan itu tidak melanggar hukum tetapi asas non-retroaktif dapat dikesampingkan karena perbuatan itu melanggar asas hukum positif internasional.
      
   5. Argumen yang menyatakan bahwa asas non-retroaktif dapat dikesampingkan melalui penafsiran kembali (re-interpretation) hukum yang berlaku sebelumnya. Dengan menggunakan penafsiran kembali terhadap hukum yang berlaku pada saat perbuatan dilakukan, maka perbuatan yang semula tidak merupakan perbuatan yang dapat dihukum menjadi perbuatan yang dapat dihukum.
      
   6. Argumen yang menyatakan bahwa perbuatan itu menurut hukum yang berlaku pada saat dilakukannya, sebenarnya telah merupakan pelanggaran yang jelas terhadap hukum yang berlaku saat itu.
      

   4) Menimbang bahwa di samping aliran pandangan yang diuraikan di atas, ternyata sebagian terbesar para sarjana hukum di dunia – dengan memperhatikan perkembangan pandangan sebagaimana tersebut – tetap berpendapat bahwa bagaimanapun juga asas non-retroaktif itu tidak dapat dikesampingkan hanya atas dasar alasan seperti tercermin dalam aliran pandangan di atas. Oleh karena itu, terlepas dari adanya perbedaan pendapat di antara para hakim konstitusi, Mahkamah berpendapat :
   

   1. Bahwa pada dasarnya hukum itu harus berlaku ke depan (prospectively). Adalah tidak fair, jika seseorang dihukum karena perbuatan yang pada saat dilakukannya merupakan perbuatan yang sah. Adalah tidak fair pula jika pada diri seseorang diberlakukan suatu ketentuan hukum yang lebih berat terhadap suatu perbuatan yang ketika dilakukannya diancam oleh ketentuan hukum yang lebih ringan, baik yang berkenaan dengan hukum acara (procedural), maupun hukum material (substance).
      
   2. Bahwa asas non-retroaktif lebih mengacu kepada filosofi pemidanaan atas dasar pembalasan (retributive), padahal asas ini tidak lagi merupakan acuan utama dari sistem pemidanaan di negara kita yang lebih merujuk kepada asas preventif dan edukatif.
      
   3. Bahwa telah menjadi pengetahuan umum bahwa pengesampingan asas non-retroaktif membuka peluang bagi rezim penguasa tertentu untuk menggunakan hukum sebagai sarana balas dendam (revenge) terhadap lawan-lawan politik sebelumnya. Balas dendam semacam ini tidak boleh terjadi, oleh karena itu harus dihindari pemberian peluang sekecil apapun yang dapat memberikan kesempatan ke arah itu.
      
   4. Bahwa saat ini tengah berlangsung upaya penegakan hukum (rule of law) termasuk penegakan peradilan yang fair. Adapun jaminan minimum bagi suatu proses peradilan yang fair adalah : asas praduga tak bersalah (presumption of innocence), persamaan kesempatan bagi pihak yang berperkara, pengucapan putusan secara terbuka untuk umum, asas ne bis in idem, pemberlakuan hukum yang lebih ringan bagi perbuatan yang tengah berproses (pending cases), dan larangan pemberlakuan asas retroaktif. Dengan mengacu kepada syarat-syarat minimum tersebut di atas maka Undang-undang No. 16 Tahun 2003 justru berselisihan arah dengan jaminan bagi suatu peradilan yang fair, karena jelas-jelas telah melanggar salah satu syarat yang harus dipenuhi, yaitu pemberlakuan asas retroaktif.
      

   5) Menimbang bahwa dengan demikian Mahkamah berpendapat bahwa semua hak asasi dapat dibatasi, kecuali dinyatakan sebaliknya dalam UUD.
   

   6) Menimbang bahwa terorisme memang merupakan suatu kejahatan yang sangat mengancam, mengerikan dan menyebabkan ketakutan masyarakat, meskipun sampai saat ini belum ada definisi dan pemahaman yang universal tentang apa yang disebut terorisme tersebut. Kecenderungan yang terjadi lebih menekankan One Dimensional Conception on Terrorism, dengan konstruksi gagasan bahwa terorisme secara dominan dan resmi didefinisikan dalam kerangka yang one direction, dalam pengertian bahwa pelaku yang ditunjuk bersifat tunggal, yakni semata-mata non-state actors, sehingga dengan demikian, tindakan terorisme senantiasa dilihat dalam kegiatan yang menurut istilah Johan Galtung (Exiting From The Terrorism-State Terrorism Vicious Cycle : Some Psychological Conditions, 2001) sebagai terrorism from below, seperti yang ditunjukkan dalam definisi terorisme oleh League of Nations Convention, 1937 dan juga Resolusi PBB No.50/186, 22 Desember 1995.Padahal, terorisme juga dapat dilakukan oleh negara (state terrorism) dalam bentuk berbagai kekerasan struktural (Michael Tilger, Terrorism and Human Rights, 2001).
   

   7) Menimbang bahwa terlepas dari masih rancu dan kontroversialnya pengertian dan makna terorisme seperti dikemukakan di atas, Mahkamah berpendapat bahwa segala bentuk terorisme memang harus diberantas, bahkan sampai kepada akar permasalahan dan penyebab awalnya, sesuai dengan harapan yang berkembang dalam masyarakat internasional. Oleh karena itu harus dibuat undang-undang yang memberikan jaminan untuk mencegah, menghindari dan memberantasnya. Undang-Undang dimaksud selain harus memberikan ancaman hukuman yang lebih berat, juga harus menjamin kemudahan bagi proses pengungkapan penanggulangan dan penindakannya.
   

   8) Menimbang bahwa Undang-undang Nomor 15 Tahun 2003 tentang Penetapan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme menjadi Undang-Undang telah cukup memenuhi harapan para justisiabel (pencari keadilan). Namun Undang-undang Nomor 15 Tahun 2003 tidak perlu diberlakukan surut, karena unsur-unsur dan jenis kejahatan yang terdapat dalam terorisme menurut undang-undang dimaksud sebelumnya telah merupakan jenis kejahatan yang diancam dengan pidana berat.
   

   9) Menimbang bahwa pemberlakuan prinsip retroaktif dalam hukum pidana hanyalah merupakan suatu pengecualian yang hanya dibolehkan dan diberlakukan pada perkara pelanggaran HAM berat (gross violation on human rights) sebagai kejahatan yang serius, yang merupakan jaminan terhadap hak-hak yang tidak dapat dikurangi (non-derogable rights). Sementara itu, yang dikategorikan sebagai pelanggaran HAM berat menurut Statuta Roma Tahun 1998 adalah kejahatangenosida, kejahatan terhadap kemanusiaan, kejahatan perang, dan kejahatan agresi; sedangkan menurut Pasal 7 Undang-undang No. 39 Tahun 1999 Tentang Hak Asasi Manusia yang dikategorikan sebagai pelanggaran HAM berat adalah hanya kejahatan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan.Dengan demikian, baik merujuk kepada Statuta Roma Tahun 1998, maupun Undang-undang No. 39 Tahun 1999, peristiwa peledakan bom di Bali tanggal 12 Oktober 2002 belumlah dapat dikategorikan sebagai kejahatan yang luar biasa (extra-ordinary crime) yang dapat dikenai prinsip hukum retroaktif, melainkan masih dapat dikategorikan sebagai kejahatan biasa (ordinary crime) yang sangat kejam, tetapi masih dapat ditangkal dengan ketentuan hukum pidana yang ada. Perpu No. 1 Tahun 2002 dan Perpu No. 2 Tahun 2002 mendapat banyak tantangan, karena secara legal formal digunakannya asas retroaktif sebenarnya tidak dapat diterapkan, sebab terorisme tidak termasuk kategori kejahatan yang bisa diterapkan asas retroaktif. Apabila terorisme dipandang telah bertentangan dengan hak asasi manusia (HAM), namun ketentuan dan tindakan hukum untuk memberantasnya juga tak dapat mengesampingkan HAM, sebab di Amerika Serikat sendiri terdapat penilaian bahwa Terrorism Law is major setback for civil liberties.
   

   10) Menimbang bahwa selain pertimbangan yang telah dikemukakan tersebut di atas, Mahkamah perlu mempertimbangkan pula perkaitan dan keselarasan antara materi muatan (substansi) normatif yang terkandung di dalam Undang-undang No. 16 Tahun 2003 dengan bentuk aturan hukum penuangannya. Dengan mengacu kepada teori yang secara umum dianut dalam ilmu hukum, yaitu Stufen Theorie des Recht dari Hans Kelsen, undang-undang sebagai produk legislatif berisi kaidah-kaidah hukum mengatur (regels) yang bersifat umum dan abstrak (abstract and general norms). Undang-undang tidak memuat kaidah-kaidah yang bersifat individual dan konkrit (individual and concrete norms), sebagaimana kaidah-kaidah yang terdapat dalam keputusan hukum yang dibuat oleh pejabat tata usaha negara yang berupa penetapan administrasi (beschikking) ataupun produk hukum pengadilan berupa putusan (vonis). Karena itu, dapat dikatakan bahwa pada pokoknya bukanlah kewenangan pembentuk undang-undang untuk menerapkan sesuatu norma hukum yang seharusnya bersifat umum dan abstrak ke dalam suatu peristiwa konkrit, karena hal tersebut sudah seharusnya merupakan wilayah kewenangan hakim melalui proses peradilan atau kewenangan pejabat tata usaha negara melalui proses pengambilan keputusan menurut ketentuan hukum administrasi negara.
   

   11) Menimbang bahwa Undang-undang No. 16 Tahun 2003 yang berasal dari Perpu No. 2 Tahun 2002 bertanggal 18 Oktober 2002 berisi kaidah hukum berupa pernyataan pemberlakuan Undang-undang No. 15 Tahun 2003 yang berasal dari Perpu No.1 Tahun 2002 bertanggal 18 Oktober 2002. Pernyataan pemberlakuan suatu kaidah hukum terhadap peristiwa hukum yang bersifat konkrit tidak tepat, dan karenanya tidak dapat dibenarkan untuk dituangkan dalam bentuk produk legislatif berupa undang-undang, melainkan seharusnya merupakan material sphere pengadilan dalam menerapkan sesuatu kaidah hukum umum dan abstrak. Oleh karena itu, pemberlakuan Undang-undang No. 16 Tahun 2003 untuk menilai peristiwa konkrit, yaitu peristiwa peledakan bom di Bali pada tanggal 12 Oktober 2002 yang terjadi sebelum undang-undang tersebut ditetapkan, bertentangan dengan prinsip pemisahan dan pembagian kekuasaan yang dianut dalam Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Dalam hal ini, pembentuk undang-undang dapat dianggap telah melakukan sesuatu yang merupakan kewenangan kekuasaan kehakiman sebagaimana dimaksud dalam Pasal 24 ayat (1) sebagai kekuasaan yang merdeka, yang terpisah dari cabang kekuasaan pemerintahan negara yang diatur dalam Bab III ataupun dari cabang kekuasaan pembentukan undang-undang yang diatur dalam Bab VII dan Bab VIIA Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.
   

   
   

   12) Menimbang bahwa di samping itu, sekiranya pemberlakuan kaidah hukum oleh pembentuk undang-undang terhadap sesuatu peristiwa konkrit yang terjadi sebelumnya, sebagaimana dengan pemberlakuan Undang-undang No. 16 Tahun 2003 seperti tersebut di atas dibenarkan adanya, atau dianggap konstitusional oleh Mahkamah, maka hal tersebut di masa-masa yang akan datang dapat menjadi preseden buruk yang dijadikan rujukan bahwa pembentuk undang-undang dapat memberlakukan sesuatu kaidah hukum dalam undang-undang secara eksplisit atau expressis verbis terhadap satu atau dua persitiwa konkrit yang telah terjadi sebelumnya, hanya atas dasar penilaian politis (political judgement) oleh Dewan Perwakilan Rakyat (DPR) bersama-sama Pemerintah bahwa peristiwa hukum yang telah terjadi sebelumnya itu termasuk kategori kejahatan yang sangat berat bagi kemanusiaan. Padahal, dalam kenyataannya untuk menanggulangi dan melakukan penindakan terhadap kejahatan dimaksud telah tersedia perangkat hukum yang cukup atau setidaknya belum terbukti bahwa berbagai perangkathukum yang tersedia tersebut telah dipergunakan secara maksimal dalam upaya menindak kejahatan dimaksud.
   

   13) Menimbang pula bahwa, melalui putusan Mahkamah, para penegak hukum Indonesia di manapun mereka berada perlu diyakinkan bahwa penindakan terhadap setiap bentuk kejahatan yang terjadi haruslah dilakukan dengan menegakkan hukum (law enforcement) secara adil dan pasti, bukan dengan cara membuat norma hukum baru (law making) melalui pembentukan Perpu ataupun Undang-Undang baru. Apalagi jika ternyata kebijakan legislasi semacam itu didasarkan atas pertimbangan yang bersifat politis (political judgement). Jikalau kejahatan yang terjadi di depan mata, selalu kita hadapi dengan membuat hukum baru, maka niscaya tidak akan pernah ada hukum yang kita tegakkan, karena hukum yang tersedia selalu dirasakan tidak mencukupi. Oleh sebab itu, Mahkamah berpendapat bahwa meskipun pembaruan hukum Indonesia yang menyeluruh dewasa ini sungguh sangat mendesak untuk dilakukan dalam upaya membangun sistem hukum yang makin tertib dan berkeadilan, namun tindakan penegakan hukum secara nyata tidak boleh ditunda-tunda karena pertimbangan bahwa hukum yang tersedia tidak sempurna. Keadilan yang ditunda sama dengan keadilan yang diabaikan (justice delayed, justice denied). Preseden kekeliruan seperti diuraikan di atas apabila dibiarkan dapat merusak sendi-sendi negara hukum, karena membenarkan pertimbangan politik dijadikan sebagai panglima yang paling menentukan berlaku tidaknya sesuatu kaidah hukum ke dalam sesuatu peristiwa yang bersifat konkrit dan membiasakan tindakan yang salah yaitu mengatasi suatu peristiwa kejahatan yang bersifat konkrit dengan membuat hukum baru. Preseden semacam itu akan memperlemah upaya perwujudan prinsip negara hukum sebagaimana yang seharusnya ditegakkan berdasarkan ketentuan Pasal 1 ayat (3) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, yang secara tegas menyatakan bahwa "Negara Indonesia adalah negara hukum". Padahal, hakikat keberadaan Mahkamah Konstitusi sebagai pelembagaan upaya untuk mengawal konstitusi dan menegakkan prinsip supremasi hukum dalam sistem ketatanegaraan Indonesia setelah era reformasi, tidak lain ialah upaya untuk memperkuat perwujudan cita-cita Negara Hukum itu.
   

   14) Menimbang bahwa selain dari kelemahan ditinjau dari segi bentuknya, dan juga kekeliruan dari sudut kewenangan pembentuk undang-undang untuk memberlakukan sesuatu kaidah hukum yang bersifat abstrak terhadap sesuatu peristiwa yang bersifat konkrit, dan karena itu bertentangan dengan prinsippemisahan kekuasaan kehakiman yang dianut oleh Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, materi muatan Undang-undang No. 16 Tahun 2003 tersebut memang ternyata dapat dikatakan sebagai undang-undang yang diberlakukan surut (ex post facto law atau rectroactive legislation) sebagaimana dimaksud oleh ketentuan Pasal 28I ayat (1) UUD 1945.
   

   15) Menimbang bahwa berdasarkan alasan-alasan tersebut di atas Mahkamah berpendapat permohonan dari Masykur Abdul Kadir harus dikabulkan, karena Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2003 bertentangan dengan ketentuan dan semangat Pasal 1 ayat (3) dan Pasal 28I ayat (1) UUD 1945, dan oleh karena itu Mahkamah menyatakan bahwa Undang-undang Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2003 tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.
   

Dari pertimbangan Mahkamah Konstitusi pada point (15) di atas dapat disimpulkan bahwa muatan isi dari UU No.16 Tahun 2003 bertentangan dengan hak asasi manusia yang berupa hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut yang dijamin dalam pasal 28I UUD 1945.

BAB IV

PENUTUP

KESIMPULAN

1. Sebab/alasan Pemerintah dan DPR memberlakukan dan mengesahkan Undang-Undang No.16 Tahun 2003 tentang Peraturan Pemerintah PenggantiUndang-Undang (PERPPU) Nomor 2 Tahun 2002 tentang Pemberlakuan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang (PERPPU) Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme, pada Peristiwa PeledakanBom di Bali tanggal 12 Oktober 2002, walaupun itu melanggar prinsip asas non-retroaktif serta bertentangan dengan pasal 28I UUD 1945 adalah :
   
   1. Bahwa menurut Pemerintah dan DPR, pemberlakukan hukum secara surut terhadap peristiwa bom Bali adalah sah karena peristiwa tersebut adalah merupakan kejahatan luar biasa (extra ordinary crime), karena mengakibatkan hilangnya nyawa tanpa memandang korban dan menimbulkan ketakutan masyarakat secara luas, atau hilangnya kemerdekaan, serta kerugian harta benda
      
   2. Peraturan perundang-undangan yang berlaku sampai saat itu belum secara komprehensif dan memadai untuk memberantas tindak pidana terorisme.
      
   3. Sejalan dengan tujuan nasional sebagaimana dimaksud dalam Pembukaan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yakni melindungi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia.
      

2. Putusan Mahkamah Konstitusi atas uji materi UU No.16 Tahun 2003 yang diajukan oleh salah satu terdakwa kasus peristiwa bom Bali yaitu Masykur Abdul Kadir adalah mengabulkan permohonan Pemohon (Masykur Abdul Kadir) dan menyatakan bahwa UU No.16 Tahun 2003 bertentangan dengan UUD 1945 dan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat.

Putusan Mahkamah Konstitusi ini tentunya memberikan suatu garansi dan jaminan pengakuan atas hak asasi manusia yang telah dijamin dalam UUD 1945, terkhusus dalam kasus ini adalah hak asasi berupa hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut.

DAFTAR PUSTAKA

Asshiddiqie, Jimly, 2005. Implikasi Perubahan UUD 1945 terhadap Pembangunan Hukum Nasional. Jakarta : Sekretariat Jenderal Mahkamah Konstitusi.

Mahfud MD, Moh, 2001. Dasar dan Struktur Ketatanegaraan Indonesia. Jakarta : Rineka Cipta.

Asshiddiqie, Jimly, 2006. Konstitusi dan Konstitusionalisme Indonesia. Jakarta : Konstitusi Press.

Soemantri, Sri, 2006. Prosedur dan Sistem Perubahan Konstitusi (Edisi Kedua). Bandung : Penerbit PT.Alumni

Asshiddiqie, Jimly, 2008. Konstitusi dan Hak Asasi Manusia (makalah pada Peringatan 10 Tahun Kontras (Komisi Untuk Orang Hilang dan Tindak Kekerasan).

Sekretariat Jenderal Majelis Permusyawaratan Rakyat Republik Indonesia (MPR RI). Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 Dalam Satu Naskah.

ULTRA PETITA

ULTRA PETITA dan MAHKAMAH KONSTITUSI

Ultra Petita adalah penjatuhan putusan oleh hakim atas perkara yang tidak dituntut atau memutus melebihi apa yang diminta. Ketentuan ultra petita diatur dalam pasal 178 ayat (2) dan (3) Het Herziene INdonesisch Reglement (HIR) serta padanannya dalam Pasal 189 ayat (2) dan (3) RBg yang melarang seseorang hakim memutus melebihi apa yang dituntut (petitum). Ketentuan HIR merupakan hukum acara yang berlaku di pengadilan perdata di Indonesia.

Ultra petita dilarang, sehingga judec factie yang melanggar dengan alasan "salah menerapkan atau melanggar hukum yang berlaku" dapat mengupayakan kasasi (pasal 30 UU MA), dan dasar upaya peninjauan kembali (pasal 67 dan pasal 74 ayat (1) UU MA). Di dalam hukum perdata berlaku asas hakim bersifat "pasif" hakim "tidak berbuat apa-apa", dalam artian ruang lingkup atau luas pokok sengketa yang diajukan kepada hakim untuk diperiksa pada asasnya ditentukan para pihak yang berperkara. Hakim hanya menimbang hal-hal yang diajukan para pihak dan tuntutan hukum yang didasarkan kepadanya (iudex non ultra petita atau ultra petita non cognoscitur). Hakim hanya menentukan, adakah hal-hal yang diajukan dan dibuktikan para pihak itu dapat membenarkan tuntutan hukum mereka. Ia tidak boleh menambah sendiri hal-hal yang lain, dan tidak boleh memberikan lebih dari yang diminta.

Berbeda dengan peradilan perdata, hukum acara Mahkamah Konstitusi (MK) tidak mengatur ultra petita. Objek perkara atau objectum litis di MK berbeda dengan peradilan perdata yang melindungi orang perorangan, sedangkan di MK lebih bersifat hukum publik, tidak hanya melindungi kepentingan pihak-pihak yang berperkara, akan tetapi tidak kalah penting di luar para pihak, yaitu seluruh rakyat Indonesia. MK adalah penjaga dan penafsir konstitusi, serta penjaga demokrasi dan pelindung hak-hak konstitusional warga negara, sehingga karakter dan asas-asas yang berlaku berbeda dengan peradilan lain.

MK dalam putusan pengujian konstitusionalitas undang-undang beberapa kali memutus melebihi permohonan. Pertimbangan MK pada pokoknya sebagai berikut :

• Undang-undang yang diminta di pengujian merupakan "jantung" UU sehingga seluruh pasal tidak dapat dilaksanakan
• Praktik ultra petita oleh MK lazim terjadi di negara-negara lain
• Perkembangan yurisprudensi pengadilan perdata, ultra petita diijinkan
• Pengujian undang-undang menyangkut umum, akibat hukumnya bersifat erga omnes, berbeda dengan hukum perdata (privat)
• Kebutuhan kemasyarakatan menuntut ultra petita tidak berlaku mutlak
• Jika kepentingan umum menghendaki hakim tidak boleh terpaku pada permohonan (petitum)
• Permohonan keadilan (ex aequo et bono) dianggap secara hukum diajukan pula dan mengabulkan hal yang tidak dimintakan putusan melebihi putusan
  

LEGAL REASONING DALAM PENAFSIRAN KONSTITUSI

LEGAL REASONING DALAM PENAFSIRAN KONSTITUSI
Oleh : Dr.H.M.Arsyad Sanusi, SH, M.Hum
Hakim Konstitusi pada Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia

I. PENDAHULUAN
Legal Reasoning memiliki posisi sentral yang sangat penting bagi hakim dalam menafsirkan hukum. Bahkan, legal reasoning merupakan roh dari setiap upaya penafsiran hukum yang dilakukan oleh hakim hingga menghasilkan suatu putusan. Dengan kata lain, legal reasoning memiliki peran sangat penting dalam memandu hakim untuk menentukan makna efektif dari hukum in casu konstitusi.

Mengutip pandangan Golding, term ‘legal reasoning’ dapat digunakan dalam dua arti, yaitu dalam arti luas dan sempit. Dalam arti luas, legal reasoning berkaitan dengan proses psikologis yang dilakukan hakim untuk sampai pada putusan atas kasus yang dihadapinya. Sedangkan, legal reasoning dalam arti sempit, berkaitan dengan argumentasi yang melandasi suatu keputusan. Artinya, legal reasoning dalam arti sempit ini menyangkut kajian logika dari suatu putusan, yaitu hubungan antara reason (pertimbangan, alasan) dan putusan, serta ketepatan alasan atau pertimbangan yang mendukung putusan tersebut (1).

Legal reasoning ini pada prinsipnya berkaitan erat dengan bagaimana hakim mengkaji, menganalisis dan merumuskan suatu argumentasi hukum secara tepat. Dengan demikian, legal reasoning ini tidak dapat dilepaskan dari upaya mengembangkan kriteria yang dijadikan dasar untuk suatu argumentasi hukum yang jelas dan rasional. Isu utama adalah kriteria universal dan kriteria yuridis yang spesifik yang menjadikan dasar rasionalitas argumentasi hukum.

Oleh karena rasionalitas merupakan ingredient (bahan) utama untuk meracik legal reasoning, maka dengan kata lain legal reasoning sulit dilepaskan dari unsur rasionalitas dan logika. Kata ‘logika’ sebagai istilah, berarti suatu metode atau teknik yang diciptakan untuk meneliti ketepatan penalaran. Penalaran adalah suatu bentuk pemikiran. Bentuk-bentuk pemikiran yang lain, mulai yang paling sederhana ialah pengertian atau konsep (concept), proposisi atau pernyataan (proposition, statement) dan penalaran (reasoning). Tidak ada proposisi tanpat pengertian (konsep) dan tidak ada penalaran tanpa proposisi. Untuk memahami penalaran, maka ketiga bentuk pemikiran ini harus dipahami bersama-sama. Oleh karena itulah, terdapat satu dalil yang kuat bahwa suatu legal reasoning menjadi bermakna hanya jika dibangun di atas logika. Dengan kata lain, logika adalah suatu “conditio sine qua non” agar suatu putusan dapat diterima. Suatu legal reasoning maupun argumentasi hukum hanya akan diterima apabila didasarkan pada proses nalar, sesuai dengan sistem logika formal yang merupakan syarat mutlak dalam berargumentasi.

Sedangkan, menurut B.Arif Sidharta, legal reasoning atau penalaran hukum adalah kegiatan berpikir problematis dari subjek hukum (manusia) sebagai makhluk individu dan sosial di dalam lingkaran kebudayaannya. Sekalipun demikian, penalaran hukum tidak mencari penyelesaian ke ruang-ruang yang terbuka tanpa batas. Ada tuntutan bagi penalaran hukum untuk juga menjamin stabilitas dan prediktabilitas putusannya dengan mengacu kepada sistem hukum positif. Demi kepastian hukum, argumentasi yang dilakukan harus mengikuti asas penataan ini, sehingga putusan-putusan itu (misalnya antara hakim yang satu dengan hakim yang lain dalam mengadili kasus serupa) relatif terjaga konsistensinya (asas similia similibus). Berdasarkan pandangan ini, dengan mengutip Ter Heide, B.Arief Sidharta menyebut tipe argumentasi dalam penalaran hukum sebagai “berpikir problematikal tersistematisasi” (gesystematiseerd probleemdenken) (2).

Sistematika tulisan ini secara umum terbagi dalam 4 (empat) bagian. Bagian pertama merupakan bagian pengantar yang menjelaskan terminologi legal reasoning. Selanjutnya, bagian kedua berisi pembahasan substantif-teoritis legal reasoning, keterkaitannya dengan interpretasi konstitusi, dan masalah interpretasi konstitusi itu sendiri. Disusul dengan bagian ketiga yang berisi uraian tentang penerapan pendekatan legal reasoning secara empiris dalam contoh perkara interpretasi konstitusi. Bagian terakhir, yaitu bagian keempat adalah bagian penutup yang berisi beberapa simpulan.

II. PEMBAHASAN
II.1. LEGAL REASONING
a. Faktor Determinan Sudut Pandang Hakim dalam Membentuk Legal Reasoning
Pembentukan legal reasoning sangat dipengaruhi oleh sudut pandang dari subjek-subjek yang melakukan kegiatan penalaran, in casu hakim. Sudut pandang inilah yang kemudian bermuara menjadi orientasi berpikir yuridis, yakni berupa model-model penalaran di dalam disiplin hukum, khususnya sebagaimana dikenal luas sebagai aliran-aliran filsafat hukum. Apa yang dimaksud sudut pandang di sini, dengan demikian, merupakan latar belakang subjektif dari suatu kerangka orientasi berpikir yuridis.

Menurut Sidarta, salah satu faktor yang mempengaruhi sudut pandang seorang hakim dalam membentuk legal reasoning adalah keluarga sistem hukum yang dianut (3). Keluarga sistem hukum memainkan peranan penting dalam menentukan model-model penalaran yang disajikan dalam kerangka orientasi berpikir yuridis. Hal ini disebabkan beberapa alasan sebagai berikut :

a. Keluarga sistem hukum merupakan produk historis, yakni wujud pergumulan nilai-nilai budaya, sosial, politik, ekonomi, dan berbagai aspek nilai lainnya yang diakomodasi ke dalam sistem hukum suatu negara atau bagian dari suatu negara. Sistem hukum Indonesia, misalnya, terbentuk dari pergumulan nilai-nilai yang sebagian besar disokong oleh corak keluarga Eropa Kontinental (Romawi-Jerman atau Civil Law System). Kehadiran corak keluarga sistem hukum ini di Indonesia merupakan produk historis yang dibawa oleh kolonial Belanda, yang kemudian mengejawantah ke dalam aspek substansi, struktur, dan budaya hukum Indonesia itu sampai sekarang.
b. Keluarga sistem hukum meletakkan dasar bagi pola perkembangan (pembangunan) selanjutnya dari suatu sistem hukum (the visions of law). Sebagai contoh, ada keluarga sistem hukum yang lebih memberi tekanan pada pembangunan substansi hukumnya dalam bentuk peraturan perundang-undangan daripada yurisprudensi, dan hal ini dengan sendirinya membawa pengaruh pada pola pembangunan hukum (khususnya hukum positif) suatu negara yang berada dalam keluarga sistem hukum tersebut.
c. Keluarga sistem hukum memeragakan karakteristik tertentu dari pengembanan hukum (rechtsbeoefening) baik pengembanan hukum praktis maupun teoretis. Dari sudut pengembanan hukum teoretis, keluarga sistem hukum memberi pengaruh tidak kecil terhadap sikap ilmiah para ahli hukum (sebagai bagian dari ethnos atau komunitas ilmuwan), misalnya tatkala mereka dihadapkan pada suatu tata nilai, gagasan atau perkembangan baru. Keluarga sistem hukum ikut membentuk sikap ilmiah para ilmuwan pendukungnya, sehingga ada yang cenderung lebih konservatif atau sebaliknya. (4)

Dalam sistem hukum civil law, undang-undang ditempatkan sebagai sumber utama hukum, sehingga dengan sendirinya pembentuk undang-undang mempunyai peranan penting untuk menentukan corak sistem hukum positif negara tersebut. Pada forum legislatif inilah semua konsep hukum itu dibicarakan untuk kemudian digunakan sebagai panduan bagi para hakim dalam memecahkan kasus-kasus konkrit di pengadilan. Dalam konteks ini, para pembentuk undang-undang dituntut berpikir sekomprehensif mungkin agar semua kasus yang dipersepsikan akan muncul di kemudian hari dapat tercakup dalam pengaturan undang-undang itu. Makin detil dan eksplisit suatu peraturan diformulasikan, makin ringan pekerjaan hakim di lapangan. Dimensi nilai keadilan (Gerechtigkeit) dan kemanfaatan (Zweckmabigkeit) dipersepsikan sudah diletakkan jauh-jauh hari tatkala undang-undang itu dirumuskan oleh wakil-wakil rakyat di lembaga legislatif. Oleh karena itu, tugas hakim lebih diarahkan kepada penetapan aturannya, sehingga tercapailah kepastian hukum (Rechtssicherheit) bagi semua pihak.

Pada sisi lain, dalam keluarga sistem common law, keaktifan justru dituntut datang dari para hakim. Undang-undang bukanlah sesuatu yang dapat diandalkan oleh mereka dalam menghadapi situasi yang dihadapi (given situation) di pengadilan (5). Dalam pencarian sumber hukum, perhatian mereka pertama-tama tidak tertuju kepada undang-undang, tetapi lebih kepada konstelasi hubungan para pihak yang bersengketa. Sekalipun ada undang-undang yang dapat dijadikan sumber acuan, hakim tetap diberikan kesempatan untuk menemukan hukum lain di luar undang-undang, dengan bertitik tolak dari pandangan subjektifnya atas kasus yang dihadapi. Cara berpikir pragmatis ini mengarahkan hakim-hakim dari keluarga sistem common law untuk meletakkan nilai kemanfaatan (daya guna, Zweckmabigkeit) pada tempat pertama. Kemanfaatan di sini tentu dilihat pertama-tama dilihat dari optik kepentingan para pihak yang bersengketa, namun konsep “pihak” di sini dapat saja diperluas, khususnya sengketa dalam hukum publik (6). Pada kasus-kasus demikian, hakim dituntut untuk menyelaraskan makna kemanfaatan itu tadi dengan kepentingan masyarakat luas, sehingga tercapai pula dimensi keadilan (Gerechtigkeit) dalam putusannya. Untuk melembagakan semangat berkeadilan inilah, antara lain lalu dihadirkan dewan juri di pengadilan sebagai pranata khas common law (7). Selanjutnya, agar nilai kepastian hukum juga tercakup dalam putusan hakim, maka asas preseden yang mengikat (the binding force of precedent) diterapkan. Tatkala hakim menjatuhkan putusan, ia dipastikan sudah memperhatikan dengan seksama putusan-putusan sebelumnya yang mengadili kasus serupa. Jika tidak ada alasan yang sangat prinsipil, hakim tidak dapat mengelak kecuali ia juga menjatuhkan putusan yang secara substantif sama dengan putusan sebelumnya. Buku-buku teks ilmu hukum yang beredar di sana dipenuhi oleh analisis putusan-putusan hakim.

Sementara itu, perguruan tinggi hukum di negara-negara keluarga civil law tetap bertahan dengan pola belajar ilmu hukum yang legal-dogmatis. Buku-buku teks ilmu hukumnya lebih condong ke arah analisis doktrinal atas norma hukum positif (peraturan perundang-undangan)(8). Buku-buku tersebut ditulis dengan pendekatan problematik-sistemik yang melekat kuat pada buku-buku di lingkungan keluarga sistem common law. Pola penalaran yang dalam buku-buku teks ini merefleksikan pola umum penalaran para pengguna buku-buku itu dari kedua belahan keluarga sistem hukum tersebut. 

Faktor-faktor yang menjadi pembeda dari kedua keluarga sistem hukum sebagaimana diuraikan di atas memberi pengaruh yang signifikan pada pola-pola penalaran hukum yang digunakan. Pola penalaran ini terkait dengan perbedaan dalam pemaknaan konsep hukum dari masing-masing keluarga sistem hukum itu. Para ahli hukum dari keluarga sistem hukum civil law, pada dasarnya berada dalam arus besar (mainstream) pemikiran bahwa “law as it is written in the book.” Pola penalaran ini makin mendapat penguatan pada abad ke-19, yakni setelah Hans Kelsen mengintroduksi Ajaran Hukum Murni (reine Rechtslehre)-nya. Menurut Soetandyo Wignjosoebroto, para ahli hukum (Eropa) Kontinental memang memandang hukum sebagai norma-norma positif dalam sistem perundang-undangan hukum nasional. Akibatnya, metode penalaran (termasuk metode penelitian) yang dikembangkan para ahli hukumnya adalah doktrinal, bersaranakan terutama pada logika deduksi untuk membangun sistem hukum positif. Pola penalaran ini tampak masih sejalan dengan akar historis yang dibangun sejak ilmu hukum Romawi (Roman Legal Science) muncul pada abad ke-1 s/d 4 (9).

Sebaliknya, para ahli hukum dari sistem keluarga common law dalam perkembangannya mulai meninggalkan arus besar yang berakar pada ilmu hukum Romawi tersebut. Cara kerja para hakim sebagai pengemban hukum yang paling berperan dalam pembentukan hukum dalam keluarga sistem hukum ini, menuntut penyandang profesi ini lebih melihat kepada situasi-situasi konkrit di masyarakat daripada pertama harus mengacu kepada undang-undang. Jargon yang disampaikan oleh hakim Oliver Wendell Holmes, “The life of the law has not been logic, it has been experience”(10) dan ucapan senada dari Jhon Chipman Gray, “All the law is judge made-law” adalah penggambaran yang tepat dari pendekatan pragmatisme tadi. Pendekatan pragmatisme itu antara lain mengerucut menjadi model penalaran Realisme Hukum. Gagasan tentang model suatu penalaran, tentu dapat melintasi batas-batas area keluarga sistem hukum, namun akhirnya dapat ditunjukkan bahwa model penalaran itupun harus beradaptasi dengan karakteristik keluarga sistem hukum itu.

Secara ringkas, mengenai perbedaan antara sistem hukum common law dan civil law ini terangkum dalam tabel berikut ini (11).

Namun demikian, di bawah satu atap keluarga sistem hukum pun, perbedaan di antara sistem-sistem hukum nasional tidak dapat dihindarkan. Penelitian yang dilakukan oleh P.S.Athiyah dan R.S.Summers tentang penalaran hukum antara sistem hukum Amerika Serikat dan Inggris menunjukkan fenomena di atas. Setidaknya, menurut pandangan mereka, (12) “ …. the English legal system is highly ‘formal’ and the American highly ‘substantive’.” Apa yang dimaksud mereka dengan “substantive reasoning” adalah “… a moral, economic, political, institusional, or other social consideration,” sementara “formal reasoning adalah “… a different kind of reason from a substantive reason that has not yet been incorporated in the law at hand. A formal reason is a legally authoritative reason on which judges and others are empowered or required to base a decision or action ….”

b. Karakteristik Legal Reasoning yang Baik
Setelah memahami makna legal reasoning dalam arti sempit maupun arti luas, serta faktor-faktor determinan bagi hakim dalam membentuk legal reasoningnya, maka berikutnya perlu diketahui dan dipahami tentang karakteristik-karakteristik legal reasoning yang baik.

Mengacu pada pemikiran filsafat praktis dari Aristoteles, Brett G Scharffs mengemukakan bahwa legal reasoning yang baik itu tersusu dari tiga gagasan atau konsep, yaitu : pertama, practical wisdom atau phronesis, kedua, craft atau techne atau keterampian, dan ketiga, rhetorica. (13)

Legal reasoning yang baik menurut Scharffs adalah hasil kombinasi antara practical wisdom, craft dan rhetoric. Hakim yang baik adalah hakim yang dapat mengkombinasikan skill atau karakter practical wisdom (kearifan dalam berpraktik hukum), keterampilan dan retorika. Masing-masing dari ketiga konsep tersebut merupakan komponen esensial dari suatu legal reasoning yang baik. Ketiganya memiliki signifikansi dan arti penting yang setara. Berikut penjelasan dari ketiga komponen tersebut.

i) Practical Wisdom
Fokus dari practical wisdom adalah apa yang harus dilakukan pada suatu waktu tertentu dan pada situasi tertentu. Artinya, practical wisdom terkait sangat erat dengan memberikan pertimbangan yang mendalam (deliberation/bouleusis), menentukan pilihan (choice/proairesis) dari serangkaian pilihan yang ada, dan pada akhirnya menentukan tindakan (action/praxis) terbaik yang harus dilakukan. Dengan demikian, yang dimaksud dengan practical wisdom bukanlah semata-mata menerapkan dan mengikuti aturan perundang-undangan. Practical wisdom bukan pula semata-mata mengetahui tentang apa yang benar dan apa yang salah , melainkan memberikan pertimbangan mendalam tentang tindakan atau aksi apa yang harus dilakukan.

Menurut Aristoteles, sebagaimana dikutip oleh Scharffs, bahwa practical wisdom itu terbentuk dari komponen intelektualitas dan komponen karakter. Seorang hakim yang memiliki pratical wisdom senantiasa dapat melakukan pertimbangan mendalam secara baik. Pertimbangan mendalam tersebut mencakup bagaimana menemukan sarana-sarana terbaik untuk mencapai tujuan tertentu termasuk menentukan tujuan yang tepat yang hendak dicapai. Sosok hakim yang demikian ini dikatakan sebagai hakim yang memiliki intelektualitas yang tinggi.
Komponen kedua yang membentuk practical wisdom adalah karakter. Terdapat beberapa karakter yang dapat memfasilitasi terbentuknya practical wisdom, yaitu simpati dan ketulusan. Selain kedua karakter, terdapat pula beberapa karakter lainnya yang harus dimiliki seorang hakim agar dapat dikatakan sebagai pribadi hakim yang memiliki practical wisdom, yaitu: adil, pemaaf dan rendah hati.

ii) Craft
Aristoteles mendefinisikan craft atau techne sebagai “kemampuan atau kapasitas yang tinggi untuk membuat atau menciptakan sesuatu”. Berbeda dengan practical wisdom, yang lebih terfokus pada tindakan/aksi, focus dari craft adalah karya cipta atau produksi. Apa pun profesi seseorang, apakah dia seorang tukang kayu yang membuat kursi, pekerja bangunan yang membuat rumah, atau seorang penjahit yang membuat baju kemeja, pada tiap-tiap kasus tersebut mereka masing-masing menciptakan sesuatu yang berguna. Kausa efisien dari ketiga contoh tersebut adalah si pekerja atau pencipta. Kausa materialnya adalah kayu, bahan bangunan atau kain atau bahan-bahan lainnya yang membentuk karya cipta mereka. Dan, kausa formalnya adalah ide, gagasan atau rencana yang mengarahkan sang pembuat di dalam upaya mereka menghasilkan suatu karya cipta.

Berbeda dengan practical wisdom yang memiliki beberapa komponen pembentuk, craft hanya memiliki satu komponen, yaitu intelektualitas. Craft terbentuk dari pemanfaatan materi-materi dan sarana-sarana secara terampil. Dalam bidang hukum, materi-materi dimaksud meliputi sumber-sumber hukum (seperti : konstitusi dan ketentuan perundang-undangan), prinsip-prinsip dan pemikiran-pemikiran dasar tentang hukum (termasuk prinsip kemerdekaan, kesetaraan, keadilan dan proses hukum yang adil), serta berbagai rangkaian peraturan dan pedoman (misalnya, Hukum Acara Mahkamah Konstitusi). Seorang hakim yang baik sekaligus adalah seorang pembuat (putusan) yang baik. Ia tidak hanya belajar peraturan perundang-undangan dan teori melainkan juga senantiasa mengembangkan pengetahuannya. Ia juga selalu berupaya untuk mengembangkan sikap dan kebiasaan yang baik melalui proses belajar, berulangkali mencoba dan mengalami kegagalan. Ia senantiasa mengembangkan kebiasaan yang baik dan pengetahuan sebagai bagian dari diri mereka.

iii) Rhetoric
Tujuan atau inti dari rhetoric (retorika) adalah persuasi. Aristoteles mendefinisikan retorika sebagai “kemampuan untuk menemukan sarana-sarana persuasi yang tersedia”. Definisi yang diberikan oleh Aristoteles ini menarik karena Aristoteles membedakan antara tujuan eksternal dan tujuan internal dari retorika. Tujuan eksternal dari suatu retorika adalah untuk memenangkan atau berhasil membujuk (successfully persuading) audiensinya. Keberhasilan upaya persuasi ini diukur dari hasil yang diperoleh dari argumen yang telah dibangunnya. Sedangkan, tujuan internal berkaitan erat dengan penyusunan argumentasi terbaik yang mungkin dibuat dalam suatu keadaan tertentu dan dengan memanfaatkan sarana-sarana persuasi yang tersedia.

Tujuan atau fokus dari practical wisdom, craft maupun rethoric semuanya dapat ditemukan dalam pelaksanaan tugas hakim. Putusan yang dibuat hakim, tentunya, terkait erat dengan tindakan/aksi yang membutuhkan practical wisdom. Dalam hal ini, hakim membutuhkan pertimbangan yang mendalam, menentukan pilihan dari serangkaian pilihan yang tersedia, dan pada akhirnya menentukan tindakan atau aksi yang akan diambilnya. Pendapat hukum (legal opinion – LO) yang dibuat oleh Hakim Konstitusi misalnya, merupakan suatu karya cipta (craft) yang memiliki tujuan dan manfaat yang tinggi. Pendapat hukum (Legal Opinion) yang kemudian dituangkan hakim dalam putusannya pun merupakan sesuatu yang dapat dikritisi dan dipuji sebagai pendapat hukum yang baik, tegas serta memiliki kemanfaatan yang tinggi, sama halnya seperti karya cipta-karya cipta yang lain. Selanjutnya, hakim pun terlibat dalam proses ber-retorika (rethoric) atau berargumen untuk meyakinkan hakim-hakim konstitusi yang lain atau para pihak atau pihak lain bahwa pendapatnya adalah benar, dan pada akhirnya, bahwa ia telah memutus perkara yang ditanganinya secara benar.

Proses ber-retorika juga terjadi pada saat seorang anggota majelis hakim konstitusi berupaya untuk meyakinkan anggota majelis yang lain, sehingga diperoleh suatu hasil tertentu. Skill atau keterampilan ber-retorika ini sangat penting bagi seorang hakim konstitusi atau hakim pada umumnya, karena apabila kemampuan ber-retorika telah terkuasai dengan baik, maka hakim a quo akan dapat meyakinkan para pihak, terutama pihak yang kalah bahwa proses peradilan terhadapnya telah dilaksanakan secara benar, atau setidak-tidaknya bahwa pihak yang kalah dapat diyakinkan bahwa proses persidangan terhadapnya telah dilaksanakan secara adil.

Menurut Aristoteles, sebagaimana dikutip kembali oleh Scharffs, retorika itu terbentuk dari tiga model persuasi yang berbeda, yaitu : logos, atau alasan; pathos, atau emosi; dan ethos, atau karakter. Model persuasi yang pertama, yaitu logos, atau alasan, membutuhkan pemahaman tentang apa yang dipikirkan oleh para pihak untuk selanjutnya menjadi bahan penyusunan argumentasi hukum yang logis. Model persuasi yang kedua, yaitu pathos, atau emotion memanfaatkan emosi manusia untuk menyentuh perasaan dan cara pikir seseorang. Dipahami bahwa bentuk-bentuk emosi manusia, seperti rasa takut, kebencian dan rasa sayang dapat mempengaruhi kemampuan penalaran manusia, sekaligus dapat mempengaruhi keputusan hukum yang diambil oleh hakim, misalnya. Sedangkan, model persuasi yang ketiga adalah ethos atau karakter. Karakter di sini dapat dimaknai sebagai reputasi, citra, kredibilitas, kualitas personal dan kualitas lebih dalam dari pemikiran manusia. Etos bukanlah sekedar bagaimana para pencari keadilan memandang sosok seorang hakim, melainkan lebih melihat pada tipe orang seperti apakah hakim tersebut.

Seorang hakim konstitusi yang baik akan mengadopsi dan mengkombinasikan ketiga model persuasi tersebut di atas. Hakim yang baik tidak akan melewatkan aspek psikologis di samping aspek legal-formal. Melalui penguasaan psikologi, hakim yang baik akan dapat “berkomunikasi” dengan para pihak dengan memanfaatkan komponen ethos, pathos, dan logos. Ketiga komponen ini sangat penting dan tidak dapat ditinggalkan bagi keberhasilan suatu persuasi.

c. Peranan Koherensi dalam Legal Reasoning
Beberapa ahli berpendapat bahwa teori koherensi yang mempunyai hubungan sejak dulu dengan filsafat, akhir-akhir ini mendapatkan tempatnya di dalam filsafat hukum. Teori koherensi dalam hukum juga mempunyai pengaruh dalam konteks teori koherensi tentang kebenaran, kepercayaan yang sah, etika dan keadilan. Teori Dworkin tentang “hukum sebagai integritas” sebagai pendukung teori koherensi tampaknya menjawab pertanyaan ini secara lengkap: koherensi, dalam legal reasoning mengharuskan adanya nilai yang ditengarai mempunyai hubungan yang relevan dengan kenyataan hukum, dalam arti bahwa ia mempunyai peranan dalam memandu hakim untuk mencapai suatu putusan yang adil. Harus diperhatikan pula bahwa ketentuan-ketentuan hukum seperti doktrin preseden, argumen dari analogi, dan keharusan memperlakukan suatu kasus sama seperti kasus sebelumnya tampaknya diperkuat melalui beberapa penjelasan tentang koherensi.

Mac Cormick memandang koherensi dalam bentuk kesatuan asas-asas pada sistem hukum, dan menyatakan bahwa koherensi dari suatu kesatuan norma hukum terdiri dari keterhubungan mereka baik dalam bentuk realisasi suatu nilai atau nilai-nilai yang sama, atau dalam bentuk pemenuhan suatu prinsip atau prinsip-prinsip yang sama.

Terdapat pula pendapat yang memandang koherensi dalam hukum sebagai suatu kesatuan prinsip. Semakin menyatu prinsip-prinsip yang mendasari putusan hakim dan tindakan legislatif dalam menyusun undang-undang, semakin koheren hukum yang dicapai. Lebih jauh lagi, teori koherensi apabila diterapkan dalam hukum, mengharuskan adanya “dasar” atau sesuatu yang harus dibuat koheren, yang membedakan dala karakternya secara krusial dari dasar-dasar lain yang ada dalam ranah koherensi di wilayah filsafat lainnya. Sehingga, putusan yang terbaik adalah putusan atas suatu kasus yang secara moral didasarkan kepada putusan yang koheren dengan hukum yang berlaku, hakim harus menanamkan di dalam pikirannya bahwa jika mereka memilih cara/jalan terdahulu, dan muncul beberapa masalah seperti terbenturnya mereka dalam perselisihan hukum yang mencerminkan perselisihan tujuan sosial dan ekonomi terhadap hukum dan karena itu menciptakan ketidakseimbangan dengan doktrin hukum yang berlaku, maka hal ini tidak berarti bahwa legislator harus menyusun hukum yang bertentangan dengan doktrin yang telah diterima di masa lalu, karena legislator mempunyai kewenangan untuk mengabaikan doktrin yang lalu dalam memperkenalkan peraturan yang baru, dan untuk itu dapat mereformasi seluruh area hukum terkait.

Sebaliknya hakim, in casu hakim konstitusi hanya dapat mengambil putusan mengenai masalah yang timbul dalam suatu kasus hukum yang diajukan kepadanya, dan tidak berwenang untuk melakukan reformasi hukum secara radikal. Hal ini menjadi alasan bahwa hakim harus memberi bobot yang lebih tinggi bagi koherensi dengan hukum yang berlaku dalam memutuskan kasus yang diajukan kepadanya.

Namun, Dworkin mempunyai pandangan yang berbeda mengenai hal ini. Baginya, baik hakim maupun ahli teori hukum harus memberi penjelasan bagaimana mereka sampai kepada suatu simpulan yang menciptakan hukum. Dworkin menyatakan bahwa hukum adalah suara yang tersusun dan koheren sebagai kumpulan prinsip-prinsip yang saling berhubungan serta terhubung dengan kenyataan bahwa hak-hak dan tanggung jawab itu diatur oleh prinsip yang umum (general principles of law). Dworkin mendukung pandangan koherensi global, ia menyatakan bahwa putusan pengadilan yang baik dan tepat adalah yang memiliki koherensi yang baik dengan hukum secara keseluruhan.

d. Preseden dan Analogi dalam Legal Reasoning
Argumen dari preseden dan analogi merupakan hal pokok dalam legal reasoning. Legal reasoning ini berbeda dalam beberapa hal dari reasoning yang umum dilakukan orang dalam kehidupan sehari-hari. Preseden merupakan contoh yang baik dalam hal ini. Dalam kehidupan sehari-hari, orang pada umumnya mempertimbangkan sesuatu pada masa lalu untuk mengambil keputusan terhadap masalah yang dihadapinya pada masa kini maupun yang akan diputuskannya di masa depan. Berbeda dengan preseden di bidang hukum, meski hukum bukan satu-satunya bidang di mana orang akan mempertimbangkan keputusan terdahulu dalam mengambil putusan terhadap masalah yang dihadapi, berbagai praktek lembaga juga memberi bobot yang cukup signifikan terhadap pertimbangan putusan masa lalu dalam mengambil putusan selanjutnya. Dalam suatu lembaga biasanya pengambil keputusan selalu mengacu kepada apa yang telah diputuskan sebelumnya sebagai pertimbangan mengenai apa yang harus mereka lakukan saat ini, tanpa memandang apakah keputusan yang diambil di masa lalu sudah benar atau tidak.

Demikian pula pengambil keputusan di suatu lembaga selalu mempertimbangkan keputusan sebagai suatu kejadian yang relevan meskipun masalah yang dihadapi adalah berbeda dari masa lalu, yaitu dengan mengutipnya sebagai suatu analogi. Mereka beralasan bahwa karena keputusan yang lalu dibuat dalam suatu peristiwa, maka akan tidak konsisten apabila sekarang diambil keputusan yang berbeda.

Dengan legal reasoning dapat diberikan pertimbangan terhadap apa yang telah diputuskan di masa lalu tanpa memandang eksistensi dan peran personal para pembuat keputusan waktu itu. Dengan legal reasoning pula dapat dipertimbangkan apakah putusan masa lalu telah diambil secara tepat, akan tetapi fokus utama adalah bahwa putusan yang diambil saat ini haruslah tepat dan tidak dihambat oleh pandangan tentang masalah terdahulu.

Analogi sebagai argumen dalam legal reasoning adalah bahwa suatu kasus harus diperlakukan dengan suatu cara tertentu karena dengan cara itu pula kasus yang serupa di masa lalu telah diperlakukan. Argumen dengan analogi ini menjadi tambahan bagi doktrin preseden dalam dua hal yaitu : (i) analogi digunakan apabila fakta-fakta dalam suatu kasus tidak masuk dalam ratio suatu preseden, untuk dapat digabungkan hasilnya dalam kasus yang sama, (ii) analogi digunakan apabila fakta-fakta dalam suatu kasus masuk ke dalam ratio suatu preseden, sebagai dasar untuk membedakan kasus yang sedang ditangani dari preseden yang ada.

Analogi sebagaimana preseden muncul dalam konteks doktrinal. Kasus yang sedang ditangani memunculkan masalah hukum, misalnya, mengenai apakah pembakaran bendera merah putih merupakan bentuk penghinaan terhadap negara? Suatu analogi dapat mengenai suatu kasus atau dapat pula mengenai suatu doktrin hukum dan analogi tergantung kepada karakter yang sama pada dua kasus yang terjadi atau dua doktrin hukum yang ada yang relevan terhadap masalah yang terjadi.

II.2. Legal Reasoning dalam Interpretasi Konstitusi
Pentingnya peranan aktivitas interpretasi (termasuk interpretasi konstitusi) timbul dari berbagai dasar, di antaranya, bahwa interpretasi merupakan suatu sarana yang harus digunakan untuk mencari penyelesaian, atau setidaknya untuk mencari jawaban yang dapat disampaikan terhadap suatu problem ketidakpastian bahasa dalam menentukan pengertian peraturan perundang-undangan. Jika, melalui proses legal reasoning, suatu kata atau kalimat di dalam perundang-undangan dinilai tidak mempunyai arti yang tepat dank arena itu tidak dapat dijadikan suatu dasar hukum, maka haruslah ada pihak yang menjadi penafsirnya yang memberi arti melalui proses interpretasi.

Interpretasi konstitusi (constitutional interpretation) merupakan sebuah konsep janus-faced, yaitu merupakan suatu proses yang harus mempertimbangkan dua arah, backward dan forward looking, yaitu : mencari dasar ke belakang (konsep hukum yang sudah ada) dan merancang prospektif ke depan (menyusun konsep baru). Dengan kata lain interpretasi tentang sesuatu adalah interpretasi tentang “sesuatu”, haruslah terlebih dahulu dianggap bahwa ada sesuatu, yang original, genuine, yang akan ditafsirkan dan terhadap apa penafsiran yang absah itu dilaksanakan. Jadi, harus dibedakan antara interpretasi dengan penciptaan murni. Akan tetapi, interpretasi juga bukan hanya merupakan upaya untuk melakukan reproduksi tetapi juga untuk membuat sesuatu atau mengambil sesuatu keluar dari yang aslinya.

Dari pengertian yang dualistis tersebut dapat dikatakan bahwa interpretasi mempunyai peranan yang penting pada dua hal dalam legal reasoning, yaitu : (i) dalam reasoning untuk menyusun substansi hukum yang ada pada masalah/kasus yang terjadi, dan (ii) dalam menyusun reasoning dari sustansi hukum yang ada untuk mendapatkan keputusan dalam masalah/kasus yang dihadapi.

Di Amerika Serikat terdapat pendapat yang menyatakan bahwa dalam menafsirkan konstitusi, hakim harus berupaya untuk menelusuri bagaimana ketentuan-ketentuan dalam konstitusi itu dari semula diartikan oleh pihak yang merumuskan dan mengesahkan konstitusi itu. Pendekatan ini menyatakan bahwa semakin dekat dengan pengertian aslinya maka semakin “benar” penafsiran tersebut. Pendekatan ini menekankan pentingnya konsep backward-looking. Pendekatan semacam ini dikenal dengan pendekatan originalisme (14). Sedangkan, pada kutub yang lain, terdapat pandangan yang menekankan pentingnya inovasi dan dinamisme, serta menolak originalisme. Kelompok yang menghendaki demikian ini berpendapat bahwa konstitusi perlu ditafsirkan secara kreatif karena adanya ketidakpastian bahasa dalam undang-undang (konstitusi) (15).

Sedangkan, teori atau pendekatan interpretasi yang lazim dianut di Indonesia berlatar belakang ilmu hukum dogmatis yang bertitik tolak dari tata hukum yang ada dalam bentuk peraturan perundang-undangan dalam rangka memberi arti agar dapat dimengerti secara umum melalui interpretasi yang bertujuan memberi makna terhadap ketentuan-ketentuan hukum yang ada dalam undang-undang. Interpretasi merupakan metode yang khas bagi ilmu hukum. Namun, di Indonesia telah terdapat pendapat yang berpengaruh bahwa adakalanya penafsiran undang-undang tidak diperlukan. Dengan sendirinya, mengerti kalimat atau kata dalam undang-undang berarti sudah menafsirkannya. Terdapat beberapa jenis penafsiran yang dikenal dalam sistem hukum di Indonesia, yaitu :
a) Penafsiran penambah
Menyatakan bahwa penafsiran terhadap undang-undang diperlukan, yaitu apabila teks undang-undang mengandung arti yang samar-samar, penasiran yang utama ada di dalam penjelasan undang-undang itu.
b) Penafsiran pelengkap
Memahami klausula dalam undang-undang dengan melakukan interpretasi penambah, ternyata belum lengkap, karena kelengkapan yang dituju di bidang hukum tidak mungkin keseluruhannya ditentukan oleh undang-undang, hanya sebagian yang sesuai dengan rasa keadila yang muncul dari teks undang-undang, sedangkan sebagian lagi tetap membisu di dalam teks itu. Untuk itu diperlukan pencapaian untuk sampai kepada pengertian undang-undang yang sesungguhnya sehingga benar-benar dimengerti bagaimana undang-undang tersebut berfungsi dalam kehidupan. Ilmu hukum bukan suatu sistem yang tertutup melainkan merupakan sistem yang terbuka bagi pertimbangan-pertimbangan baru. Suatu penafsiran pelengkap didapatkan melalui penelitian di lapangan, untuk mendapat informasi tambahan bagi suatu penafsiran yang tepat, karena mustahil bagi pembuat undang-undang untuk memikirkan semua situasi yang dapat muncul.
c) Penafsiran budaya
Di samping kedua penafsiran tersebut di atas masih terdapat suatu penafsiran yang bersifat total, yang disebut dengan penafsiran budaya, yaitu penafsiran perkara/kasus di bawah pengaruh keyakinan suatu masyarakat tertentu yang bukan bersifat politis akan tetapi bersifat sosial etis, yang menentukan apakah suatu perkara/kasus atau masalah merupakan hal yang layak di masyarakat tertentu. Keberatan terhadap teori ini adalah bahwa keyakinan sosial etis sudah ada sebelum adanya ketentuan hukum atau argumen-argumen yuridis yang cocok. Oleh karena itu, keyakinan-keyakinan sosial etis itu harus digabungkan dengan argumen yuridis murni, agar dapat menjadi argumen yang meyakinkan, dengan demikian argumen tersebut tidak subjektif lagi, dan menjadi penafsiran yuridis yang layak.

a. Beberapa Pendekatan dalam Legal Reasoning
Setelah dipahami tentang makna legal reasoning, faktor-faktor determinan bagi pembentukan legal reasoning, berbagai pendekatan dalam legal reasoning, serta keterkaitan antara legal reasoning dan interpretasi konstitusi, berikutnya hendak diperkenalkan dua konsep atau formula untuk menyelami dunia legal reasoning sehingga menjadi lebih mudah dipahami.

Konsep atau formula yang pertama adalah pembentukan legal reasoning melalui formula IRAC (Issue, Rule, Analysis, Conclusion) yang ditawarkan oleh Prof.Peter Suber, dari Philosophy Department, Earlham University (16). IRAC inilah yang merupakan bentuk-bentuk dasar dari balok-balok pembentuk argumentasi hukum. Sedangkan, formula kedua (yang merupakan formula pembanding bagi formula IRAC) adalah formula IRFAC (Issue, Rule, Facts, Analysis, Conclusion) yang ditawarkan oleh K.Krasnow Waterman, Ph.D. dari Faculty of Law North Western University (17). Pada prinsipnya, keduanya merupakan alur pembentukan legal reasoning dalam mencermati setiap permasalahan hukum. Keindahan atau keistimewaan formula IRAC dan IRFAC ini adalah bahwa keduanya memungkinkan para hakim untuk menyederhanakan kompleksitas permasalahan hukum menjadi sebuah rumus atau formula sederhana. Melalui kedua formula tersebut, kompleksitas teknik pembentukan argumentasi hukum atau legal reasoning yang bersifat abstrak dapat disederhanakan menjadi sebuah formula sederhana yang mudah diingat, dipahami dan dipraktekkan para hakim, khusunsnya hakim-hakim junior.

Formula yang pertama, yaitu formula IRAC terbentuk dari empat elemen, yaitu :
Issue → Fakta-fakta dan keadaan apa saja yang telah membawa para pihak ke pengadilan;
Rule → Aturan hukum apakah yang berlaku terhadap isu hukum tersebut ?
Analysis → apakah aturan-aturan hukum tersebut dapat diterapkan terhadap fakta-fakta khusus dari isu hukum tersebut?
Conclusion → Bagaimana pengaruh dari sikap atau putusan terhadap penegakan hukum?

Dengan demikian, menurut formula IRAC ini terdapat 4 (empat) langkah sederhana yang harus dilalui oleh setiap hakim konstitusi dalam membedah perkara yang diajukan kepadanya, serumit apa pun perkara itu.

Langkah pertama adalah menemukan serta mencermati ISSUE hukumnya. Satu hal yang harus senantiasa diingat pada saat mencermati isu hukum ini adalah bahwa “Fakta hukum dari suatu perkara memberikan petunjuk tentang permasalahan atau isu hukum yang dihadapi”. Selanjutnya, kunci untuk mencermati isu hukum adalah kemampuan sang hakim untuk mengidentifikasikan fakta hukum apa telah memunculkan isu hukum apa. Karena pada asasnya isu hukum itu sangat kompleks, maka setiap pembahasan atau penambahan suatu fakta hukum juga akan mengurangi atau menambah isu hukum dalam perkara yang bersangkutan, sehingga dapat memunculkan upaya penegakan hukum yang baru pula.

Dalam studi hukum seringkali dijelaskan bahwa cara termudah untuk membatasi permasalahan atau isu hukum adalah dengan mengidentifikasi isu hukum yang relevan dan isu hukum yang tidak relevan dari perkara yang bersangkutan, misalnya : masalah pencemaran nama baik dan sebagainya. Sekalipun demikian, tetap penting bagi hakim konstitusi untuk secara mandiri mengasah dan mengembangkan keterampilan mencermati isu hukum yang relevan dan tidak relevan agar dapat meningkatkan kemampuan serta dapat menjadi hakim yang profesional dan efektif.

Tatkala seorang hakim membaca berkas perkara, hendaknya selalu menyusun daftar pertanyaan terkait dengan permasalahan atau isu hukum yang sedang dicermati. Dengan demikian yang bersangkutan akan memiliki semacam database untuk permasalahan atau isu hukum yang sedang dicermati tersebut. Database ini akan memudahkan hakim konstitusi dalam melaksanakan tugas serta tanggung jawabnya secara efektif dan efisien. Sebaliknya, manakala seorang hakim konstitusi tidak memiliki database yang tertata secara cermat, maka terdapat kemungkinan akan terjadi error di dalam upaya untuk menemukan fakta-fakta hukum yang relevan, sehingga berakibat salah dalam membedah tahapan berikutnya dalam formula IRAC, yaitu tahapan Rules (menemukan aturan hukumnya).

Selanjutnya, langkah kedua dalam formula IRAC adalah menemukan Rule (aturan hukum) mana yang diterapkan? Satu hal yang harus diyakini terkait dengan elemen Rule ini adalah bahwa “Permasalahan atau isu hukum tertentu diatur oleh aturan hukum tertentu pula”. Untuk setiap berkas perkara yang dibaca oleh hakim konstitusi misalnya, cobalah untuk membedah penegakan hukumnya dengan mengurai perkara tersebut menjadi beberapa komponen. Dengan kata lain, tanyakanlah : elemen aturan hukum manakah yang harus dibuktikan agar penegakan hukum dapat dilaksanakan secara benar? Untuk itu pertanyaan-pertanyaan yang dapat dikemukakan adalah sebagai berikut :
¬ Elemen-elemen apa saja yang dapat membuktikan keberlakukan aturan hukum yang dijadikan sebagai batu uji?
¬ Adakah faktor-faktor sosial kemasyarakatan yang dapat dijadikan sebagai bahan pertimbangan?
¬ Apa saja pengecualian bagi pemberlakuan aturan hukum tersebut?
¬ Keluarga sistem hukum (family of legal system) yang manakah yang akan menjadi sumber dari aturan hukum tersebut? Apakah bersumber dari yurisprudensi, peraturan perundang-undangan atau yang lain?
¬ Adakah kebijakan publik, freiz ermessen dan sebagainya yang menjadi dasar di balik aturan hukum yang diterapkan tersebut?

Jebakan yang sering menghambat hakim konstitusi, adalah terlalu terfokus dan terpaku pada aspek legal formal atau aturan hukum saja. Padahal, sekalipun aturan hukum merupakan hukum yang harus ditegakkan, sesungguhnya, seni dari berpraktik hukum adalah terletak pada kemampuan hakim konstitusi yang bersangkutan dalam membuat analisis hukum. Jebakan lainnya yang mungkin muncul adalah kemungkinan terjadinya conflict of rules, sebagaimana terjadi dalam perkara permohonan Polycarpus (Perkara No.16/PUU-VI/2008).

Berikutnya, langkah ketiga dalam formula IRAC adalah Analysis. Perlu dipahami sebelumnya bahwa seni berpraktik hukum sejatinya terletak pada kemampuan hakim untuk membuat analisis hukum. Pertanyaannya kemudian adalah, bagaimana dan apa yang harus dilakukan untuk membentuk analisis hukum itu? Jawaban sederhana yang dapat penulis berikan untuk menjawab pertanyaan tersebut adalah “Untuk membentuk analisis hukum, bandingkan dan cermatilah fakta hukum yang anda temukan dengan aturan hukum yang anda terapkan”
Bagian yang sangat penting ini sesungguhnya sederhana saja. Untuk setiap fakta hukum yang relevan, hakim harus bertanya: apakah fakta hukum yang ditemukan tersebut dapat membantu hakim dalam membuktikan atau mematahkan aturan hukum yang dimohonkan? Apabila suatu aturan hukum mensyaratkan terpenuhinya suatu keadaan/unsur tertentu agar aturan hukum tersebut dapat diterapkan, maka tidak terpenuhinya keadaan tersebut akan membantu sang hakim untuk mencapai simpulan bahwa aturan hukum tersebut tidak dapat diterapkan terhadap perkara yang bersangkutan. Melalui analisis tersebut hakim dapat sampai pada simpulan apakah unsur-unsur aturan hukum dimaksud telah terpenuhi atau tidak.

Kesalahan terbesar yang sering terjadi yaitu terdapat kecenderungan untuk hanya menyoroti permasalahan atau isu hukumnya saja kemudian mengutip aturan-aturan hukum yang hendak diterapkan, tanpa membuat atau melakukan analisis sama sekali. Padahal, yang terpenting bukanlah sekedar menemukan hukumnya saja, melainkan juga menerapkan aturan hukum tersebut terhadap serangkaian fakta atau keadaan yang dijumpai. Analisis merupakan bagian terpenting dari formula IRAC, karena di sinilah terjadi proses berpikir atau penalaran (reasoning) yang sesungguhnya.

Mengingat begitu pentingnya elemen analisis ini, maka berikut ini beberapa pertanyaan panduan yang dapat membantu dalam menganalisis suatu perkara.
¬ Fakta hukum apakah yang dapat membantu membuktikan dengan tepat penerapan suatu aturan hukum?
¬ Mengapa suatu fakta hukum dianggap relevan?
¬ Bagaimana fakta hukum tersebut dianggap memenuhi unsur-unsur dari suatu aturan hukum?
¬ Jenis-jenis fakta hukum apa saja yang dapat diterapkan terhadap aturan hukum tersebut?
¬ Adakah argumentasi yang bertolak belakang untuk mendapatka solusi lain?

Dari pertanyaan-pertanyaan hukum di atas dapat diperoleh jawaban analisis hukum yang tepat.
Berikutnya, langkah terakhir, atau langkah keempat dari formula IRAC adalah Conclusion atau simpulan. Dengan membuat simpulan berarti seseorang telah mengambil sikap berdasarkan hasil analisis yang telah dibuatnya. Dengan kata ain, “berangkat dari analisis, kita akan sampai pada simpulan; misalnya simpulan bahwa aturan hukum yang digunakan dapat diterapkan terhadap fakta-fakta hukum yang ada dalam setiap permohonan”

Simpulan merupakan bagian terpendek dari rangkaian langkah-langkah dalam formula IRAC. Simpulan dapat berupa kalimat sederhana “ya” atau “tidak”, atau kalimat yang menyatakan apakah aturan hukum tertentu dapat diterapkan terhadap serangkaian fakta hukum tertentu pula. Ada kalanya seorang hakim menjumpai permasalahan atau isu hukum dimana terjadi penafsiran ganda bahwa suatu aturan hukum dapat dan sekaligus tidak dapat diterapkan terhadap serangkaian fakta hukum. Terhadap hal demikian, sangat bergantung pada seberapa baik kemampuan hakim dalam menganalisis permasalahan atau isu hukum yang pelik tersebut. Dalam hal ini hakim harus menentukan sikap serta menunjukkan seberapa tajam kemampuannya dalam menganalisis suatu perkara permohonan konstitusi.

Kesalahan lainnya yang sering terjadi adalah membuat simpulan tanpa memberikan landasan atau dasar yang kuat bagi pendapat yang dituangkan dalam simpulan tersebut. Dengan kata lain, praktisi hukum atau hakim hanya sekadat menyoroti suatu isu hukum, menyebutkan aturan hukum yang diterapkan sebagai batu uji hukumnya dan kemudian membuat simpulan tanpa memberikan analisis yang memadai dan baik. Pastikan bahwa apa pun sikap yang diambil, sang hakim harus selalu menyertakan landasan atau dasar yang kuat dalam analisisnya.

Perlu diingat bahwa sikap yang diambil seorang hakim adalah apakah suatu aturan hukum dapat diterapkan atau tidak. Apabila hakim berpendirian bahwa suatu aturan hukum tidak dapat diterapkan, hendaknya tidak terjebak untuk bersimpulan bahwa seseorang harus bertanggung jawab atau bahwa seseorang tidak bersalah. Mungkin, masih terdapat aturan-aturan hukum lainnya yang dapat digunakan untuk mengadili pihak tersebut. Hakim perlu memikirkan dan mempertimbangkan aturan hukum lain tersebut dan kemudian kembali melakukan analisis terhadap fakta-fakta hukum yang diajukan kepada anda.

Berdasarkan uraian di atas, terlihat bahwa IRAC merupakan model penalaran hukum yang baik dan dapat memberikan banyak kemudahan bagi praktisi hukum, termasuk hakim. Namun, para praktisi hukum ini seringkali melupakan bagian terpenting dari formula IRAC, yaitu analisis. Untuk mengilustrasikan betapa pentingnya unsur analisis ini, berikut dikemukakan modifikasi dari model formula IRAC tradisional. Model modifikasi ini disebut dengan Segitiga IRAC.

Segitiga IRAC di atas menekankan pada Analisis dengan menggunakan fakta-fakta hukum (FACTS), permasalahan atau isu hukum (ISSUES) dan aturan hukumnya (RULES) sebagai balok-balok pembentuk analisis hukum. Analisis hukum ini merupakan produk akhir sekaligus hasil tujuan utama dari Segitiga IRAC, namun peran fakta-fakta hukum dalam membentuk analisis tetap menjadi fokus perhatian. Langkah-langkah dalam segitiga IRAC adalah sebagai berikut :
Langkah 1 : Fakta-fakta hukum dari suatu perkara merupakan petunjuk bagi permasalahan atau isu hukum (ISSUES) yang bersangkutan. Permasalahan atau isu hukum tidak akan muncul apabila tidak terjadi beberapa kejadian tertentu.
Langkah 2 : Permasalahan atau isu hukum tersebut diatur oleh suatu aturan hukum (RULES) yang berlaku. Secara mekanis, permasalahan atau isu hukum menentukan aturan hukum manakah yang akan diterapkan terhadapnya.
Langkah 3 : Bandingkan antara fakta-fakta hukum dengan aturan hukum yang berlaku, untuk membentuk sebuah analisis (ANALYSIS). Apakah fakta-fakta hukum yang terungkap memenuhi unsur-unsur aturan hukum dimaksud?

Segitiga IRAC ini pada dasarnya merupakan diagram alur sederhana yang menunjukkan bagaimana fakta-fakta hukum dapat diolah menjadi sebuah simpulan (Conclusion).
Berikutnya, sebagai pembanding bagi formula IRAC, patut pula dipertimbangkan formula kedua, yaitu formula IRFAC. Unsur-unsur formula IRFAC ini tergambar dalam sketsa berikut ini :

Dalam formula IRFAC, semua legal reasoning dipandang memiliki dan mengikuti suatu alur. Tidak ada satu pun legal reasoning (baik yang diterima maupun ditolak) yang tidak memiliki unsur-unsur atau elemen-elemen sebagai berikut :
1. Issue : Apa sebenarnya yang secara khusus diperdebatkan para pihak 
2. Rule : Ketentuan hukum apakah yang mengatur isu tersebut?
3. Facts : Fakta-fakta hukum apa yang relevan dengan aturan hukum tersebut
4. Analysis : Menerapkan aturan hukum terhadap fakta-fakta hukum
5. Conclusion : Setelah menerapkan aturan hukum tersebut terhadap fakta-fakta hukum, hasil-hasil apa yang diperoleh?

1) Issue
“Issue” yang dimaksud di sini adalah isu hukum, yaitu permasalahan-permasalahan yang terkait dengan atau diatur oleh suatu aturan hukum tertentu.
2) Rule
“Rule” di sini memiliki dua bagian penting. Hakim atau praktisi hukum yang baik harus selalu dapat menunjukkan “apa bunyi aturan hukum” yang relevan tersebut dan “darimana sumber aturan hukum tersebut”.
a) Sebutkan bunyi aturan hukumnya
b) Sebutkan sumber aturan hukumnya
3) Fact
Terdapat banyak fakta hukum yang membentuk kisah yang menjadi dasar gugatan klien. Untuk tujuan analisis hukum, fakta-fakta hukum materiel perlu digali dan terus digali. Fakta hukum materiel adalah fakta-fakta hukum yang memenuhi unsur-unsur ada dalam suatu aturan perundang-undangan.
4) Analysis
Pada tahap ini, akan dilihat apakah fakta-fakta materiel yang ditemukan berkesesuaian dengan aturan perundang-undangan yang berlaku
5) Conclusion
Kita melihat bahwa keseluruhan “unsur” dalam peraturan perundang-undangan telah terpenuhi, sehingga kita sampai pada simpulan. 

PENERAPAN FORMULA IRAC DALAM INTERPRETASI KONSTITUSI

Berbagai pemahaman teoretis sebagaimana diuraikan di atas, dapat diterapkan secara empiris terhadap perkara-perkara riil mengenai interpretasi konstitusi, yang menjadi salah satu kewenangan dari Mahkamah Konstitusi. Pengimplementasian 3 (tiga) karakteristik legal reasoning yang baik, mencakup craft, rhetoric dan wisdom sebagaimana telah diuraikan sebelumnya, dikaitkan dengan framework sistem IRAC (Issue, Rules, Analysis dan Conclusion), telah penulis coba terapkan dalam perkara 20/PUU-VI/2008 mengenai pengujian pasal 3 UU Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi terhadap pasal 12, pasal 18 ayat (2), ayat (5), dan ayat (6), Pasal 22 ayat (1), Pasal 28D ayat (1), Pasal 28G ayat (2), Pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) Undang-undang Dasar 1945, dengan pemohon dr.Salim ALkatiri.

Posisi kasus dari perkara 20/PUU-VI/2008 adalah mengenai permohonan pengujian Pasal 3 UU No.31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi terhadap Pasal 12, Pasal 18 ayat (2), ayat (5), dan ayat (6), Pasal 22 ayat (1), PAsal 28D ayat (1), pasal 28G ayat (2), pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945. Sedangkan, isu hukum yang harus dianalisis dalam perkara ini mencakup 3 (tiga) ISSUE hukum, yaitu :
1) Kewenangan Mahkamah Konstitusi (untuk selanjutnya disingkat Mahkamah) untuk memeriksa, mengadili dan memutus permohonan a quo;
2) Kedudukan hukum (legal standing) Pemohon untuk permohonan pengujian pasal-pasal a quo; dan
3) Dalam pokok perkara, konstitusional tidaknya pasal-pasal yang dimohonkan untuk diuji.

Terhadap ketiga isu hukum a quo, RULES sebagai batu uji (touch stone-nya) adalah pasal 22 ayat (1), pasal 28D ayat (1), Pasal 28G ayat (2), Pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945.
Batu uji a quo dipergunakan sebagai pisau analisis untuk membedah atau menganalisis ketiga isu hukum yang ada, yaitu denga mempergunakan pendekatan peraturan perundang-undangan (statute approach) dengan menganalisis pasal-pasal UUD 1945, UU Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi. Sehingga diperoleh ANALYSIS sebagai berikut.

1. Mengenai Kewenangan Mahkamah Konstitusi
a. Berdasarkan ketentuan pasal 24C ayat (1) UUD 1945 antara lain, “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama da terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-undang Dasar. Juncto pasal 10 ayat (1) huruf a UU Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi, “Menguji undang-undang terhadap Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945”,
b. Bahwa yang dimohonkan oleh Pemohon adalah pengujian Pasal 3 UU No.31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi, sehingga permohonan tersebut masih dalam ruang lingkup kewenangan Mahkamah.

2. Mengenai Kedudukan Hukum (legal standing) Pemohon
Berdasarkan pasal 51 ayat (1) UU No.24 Tahun 2003 adalah pihak yang menganggap adanya hak dan/atau kewenangan konstitusionalnya yang dirugikan oleh berlakunya undang-undang yaitu; a) perorangan warga negara Indonesia (termasuk kelompok orang yang mempunyai kepentingan sama); b) kesatuan masyarakata hukum adat sepanjang masih hidup dan sesuai dengan perkembangan masyarakat dan prinsip Negara Kesatuan Republik Indonesia; c) badan hukum publik atau privat; atau d) lembaga negara;
Bahwa yurisprudensi Mahkamah telah menjabarkan tentang kerugian hak konstitusional yang harus memenuhi 5 (lima) syarat adanya hak dan/ atau kewenangan konstitusional pemohon yang diberikan oleh UUD 1945;
a) hak dan/atau kewenangan konstitusional tersebut oleh Pemohon dianggap dirugikan oleh berlakunya undang-undang;
b) kerugian konstitusional tersebut harus bersifat spesifik (khusus) dan aktual atau setidak-tidaknya potensial yang menurut penalaran yang wajar dapat dipastikan akan terjadi;
c) adanya hubungan sebab akibat (causal verband) antara kerugian dimaksud dan berlakunya undang-undang yang dimohonkan pengujian;
d) adanya kemungkinan bahwa dengan dikabulkannya permohonan, maka kerugian konstitusional seperti yang didalilkan tidak akan atau tidak lagi terjadi;
e) apabila permohonan tersebut dikabulkan, diperkirakan kerugian hak konstitusional tersebut tidak akan terjadi.

Apabila kedua ketentuan tersebut diterapkan pada diri Pemohon, maka :
a) Pemohon tersebut termasuk pemohon perorangan warga negara Indonesia
b) Pemohon memiliki hak konstitusional yang diberikan oleh UUD 1945, yaitu Pasal 28D ayat (1), Pasa 28G ayat (2), Pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) UUD 1945.

Sepanjang yang berkaitan dengan kerugian hak konstitusional Pemohon, saya berpendapat bahwa penilaian atas kerugian a quo barulah dapat dinilai setelah mencermati alasan-alasan hukum Pemohon, keterangan saksi Pemohon dan bukti surat yang diajukan Pemohon akan dipertimbangkan dan dinilai bersama-sama dengan pokok perkara

3. Mengenai Dalil-dalil Pemohon
Bahwa pemohon mendalilkan mengenai adanya pertentangan pasal 3 UU PPTK dengan pasal 28D ayat (1) UUD 1945 dengan mengemukakan argumentasi hukum sebagai berikut :
a) Bahwa pertama kali Pemohon ditangkap dengan alasan tidak kooperatif, sedangkan pada waktu itu sudah P-21 dan belum ada izin dari Gubernur untuk penyidikan bukan penangkapan tetapi Pemohon ditangkap dan dimasukkan penjara selama 3 (tiga) bulan lebih, sesudah itu penahanan Pemohon ditangguhkan sampai ada keputusan kasasi dan ditangkap kembali ketika Pemohon mengajukan pengujian undang-undang a quo di Mahkamah Konstitusi dan Peninjauan Kembali;
b) Bahwa Pemohon merasa telah bekerja habis-habisan menjalankan tugas kemanusiaan dalam kerusuhan di Maluku tetapi justru ditangkap demi kepopuleran jaksa dan bukan pelaku korupsi terbesar di Maluku (vide bukti P-10);

Pemohon dalam dalilnya mengenai pertentangan pasal 3 UU PTPK dengan pasal 12 dan pasal 22 ayat (1) UUD 1945 mengemukakan argumentasi sebagai berikut :
a) Bahwa berdasarkan pasal-pasal a quo, Presiden berwenang menetapkan keadaan bahaya dan menetapkan peraturan pemerintah pengganti undang-undang dalam hal ikhwal kegentingan yang memaksa yang diimplementasikan dengan diundangkan UU Nomor 23 Tahun 1959 yang menjadi dasar Presiden menetapkan Keputusan Presiden Nomor 88 Tahun 2000 tentang keadaan Darurat Sipil di Propinsi Maluku dan Proinsi Maluku Utara. Dengan demikian menurut Pemohon, pasal 3 UU PTPK tidak dapat diberlakukan di Propinsi Maluku dan Propinsi Maluku Utara;
b) Bahwa untuk menguatkan dalil-dalilnya tersebut, Pemohon mengutip pendapat pakar bahwa dalam keadaan darurat sipil, yang haram menjadi halal, yang bukan hukum menjadi hukum, bahkan Pemohon juga mengutip kaidah hukum dalam hukum Islam sebagaimana termaktub dalam AL Quran surat Al Baqarah ayat 173, “Barangsiapa dalam keadaan darurat, diatur kehendaknya, dan tidak melampaui batas, tidak berlebih-lebihan, seimbang dengan keadaan daruratnya , maka tidak berdosa ia,” dan kaidah dalam ushul fiwh yang menyatakan “keadaan darurat menghalalkan hal-hal yang terlarang dilakukan dan tidak terlarang sesuatu jika disertai keadaan darurat dan tidak tercela apabila disertai dengan kepentingan yang mendesak.”

Pemohon dalam dalilnya mengenai pertentangan pasal 3 UU PTPK dengan pasal 18 ayat (2), ayat (5) dan ayat (6) UUD 1945 mengemukakan argumentasi sebagai berikut :
a) bahwa pasal 18 ayat (2) UUD 1945, Pemerintah Daerah kabupaten/kota mengatur dan mengurus sendiri urusan pemerintahan menurut asas otonomi dan tugas pembantuan. Pasal 18 ayat (5) UUD 1945, Pemerintah Daerah menjalankan otonomi seluas-luasnya kecuali urusan pemerintahan yang oleh undang-undang ditentukan sebagai urusan Pemerintah Pusat, dan pasal 18 ayat (6) UUD 1945 menyatakan bahwa Pemerintah Daerah berhak menetapkan peraturan daerah dan peraturan-peraturan lain untuk melaksanakan otonomi dan tugas pembantuan;
b) Bahwa dengan rumusan pasal a quo, Pemohon beranggapan bahwa dalam Bupati berwenang menetapkan Keputusan Bupati dalam hal pengadaan obat-obatan dan penentuan harga obat-obatan dalam Tahun Anggaran 2001 dan 2002;

Bahwa untuk menguatkan dalil-dalilnya Pemohon menghadirkan dua orang saksi Moksen Jamlean dan Laila Al Amrie, yang menerangkan pada pokoknya sebagai berikut :
Lebih jauh lagi, dilakukan analisis hukum sebagai berikut :

1. Kewenangan Mahkamah
a. Berdasarkan pasal 24C ayat (1) UUD 1945 “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat final untuk menguji undang-undang terhadap Undang-undang Dasar …. Dst” juncto Pasal 10 ayat (1) huruf b UU No.24 Tahun 2003 “Mahkamah Konstitusi berwenang mengadili pada tingkat pertama dan terakhir yang putusannya bersifat untuk …. antara lain menguji undang-undang terhadap Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945;
b. bahwa yang dimohonkan oleh Pemohon adalah pengujian pasal 3 UU Nomor 31 Tahun 1999 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Korupsi terhadap pasal 12, pasal 18 ayat (2), ayat (5), ayat (6), pasal 22 ayat (1), pasal 28D ayat (1), pasal 28G ayat (2), pasal 28I ayat (1) dan ayat (2), UUD 1945. Oleh karena itu, Mahkamah Konstitusi berwenang untuk memeriksa, mengadili dan memutus permohonan a quo;

2. Kedudukan Hukum (Legal Standing) Pemohon
a. Bahwa syarat-syarat hukum legal standing, adalah sebagai berikut :
1) Pemohon adalah salah satu subjek hukum sebagaimana ditentukan dalam pasal 51 ayat (1) UU No.24 th 2003;
2) Pemohon menganggap adanya hak dan/atau kewenangan kostitusionalnya yang dirugikan oleh undang-undang yang akan diuji;
b. Bahwa Pemohon menjelaskan kualifikasinya sebagai perorangan warga Negara Indonesia dan pernah dijatuhi pidana penjara 2 tahun berdasarkan putusan pengadilan yang berkekuatan hukum tetap karena melakukan tindak pidana;
c. Bahwa dengan adanya fakta hukum sebagaimana pada huruf b di atas, Pemohon beranggapan hak-hak konstitusionalnya sebagaimana diatur dalam dalam Pasal 28D ayat (1), 28G ayat (2) dan Pasal 28I ayat (1), ayat (2) UUD 1945, telah dirugikan.
d. Bahwa berdasarkan uraian pada huruf a sampai huruf c, telah ternyata Pemohon memenuhi kualifikasi pasal 51 ayat (1) UU MK dan syarat kerugian hak konstitusional sebagaimana pendirian Mahkamah selama ini. Dengan demikian, Pemohon mempunyai kedudukan hukum (legal standing) untuk bertindak selaku Pemohon dalam Pengujian pasal 50 ayat (1) huruf g UU No.10 tahun 2008.

3. Pokok Permohonan 
Bahwa yang menjadi pokok permasalahan dalam permohonan a quo adalah penerapan pasal 3 UU No.31 Tahun 1999;
Bahwa penerapan pasal 3 UU No.31 th 1999 terhadap diri Pemohon yang menjabat sebagai Plt. Kepala Dinas Kesehatan Kab.Buru yang sedang dilanda kerusuhan dalam kurun waktu 1999-2002 adalah inkonstitusional karena dalam keadaan darurat berdampak pada penegakan hukum dan keadaan darurat itu;
Bahwa menurut Pemohon ketentuan pasal a quo bertentangan dengan pasal 12 UUD 1945 mengenai keadaan bahaya, syarat-syarat dan akibat keadaan bahaya;
Terhadap hal tersebut, penulis berpendapat bahwa ketentuan pasal 12 UUD 1945 adalah ketentuan yang memberikan kewenangan kepada Presiden untuk menyatakan keadaan bahaya, memberikan kewenangan kepada Presiden untuk menentukan bahwa syarat-syarat keadaan bahaya dan akibat keadaan bahaya ditetapkan dengan undang-undang.
Bahwa rumusan pasal tersebut harus ditafsirkan bahwa oleh karena keadaan bahaya adalah keadaan yang luar biasa yang berdampak sangat luas bagi masyarakat maka hanya presidenlah yang berwenang menetapkan keadaan bahaya tersebut.
Bahwa oleh karena sedemikian luasnya dampak yang ditimbulkan akibat pemberlakuan dan/atau penetapan keadaan bahaya tersebut, maka syarat-syaratnya, akibat-akibatnya haruslah ditetapkan dengan undang-undang, yang berarti harus melibatkan aspirasi dari rakyat banyak yang dipresentasikan melalui wakil-wakil rakyat dan Presiden selaku pimpinan pemerintahan sebagaimana kehendak konstitusi;
Bahwa dengan demikian, pernyataan keadaan bahaya, penetapan syarat-syarat dan akibat keadaan bahaya tidak ada hubungannya dengan ketentuan pasal 3 UU No.31 Tahun 1999 tentang PTPK, karena rumusan delik dalam pasal a quo ditujukan kepada semua orang dan semua subjek hukum;
Bahwa menurut Pemohon pasal a quo bertentangan dengan pasal 22 ayat (1) tentang hak Presiden untuk menetapkan peraturan pemerintah pengganti undang-undang;
Bahwa terhadap hal tersebut, saya berpendapat bahwa ketentuan pasal 22 ayat (1) UUD 1945 adalah pemberian hak dan/atau kewenangan kepada Presiden untuk menetapkan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang. yang berarti tidak ada lembaga lain, yang diberi hak dan/atau wewenang oleh konstitusi untuk menetapkan Perppu selain Presiden, dan kewenangan tersebut hanya dapat digunakan jika dalam keadaan kegentingan yang memaksa.
Bahwa dengan demikian, tidak ada hubungannya sama sekali antar kewenangan Presiden menetapkan Perppu dengan rumusan pidana yang diatur oleh pasal 3 UU a quo;
Bahwa menurut Pemohon pasal a quo bertentangan dengan pasal 18 ayat (2) asas otonomi dan tugas pembantuan dalam penyelenggaraan pemerintahaan daerah;
Terhadap hal tersebut, Penulis berpendapat bahwa ketentuan pasal 18 ayat (2) adalah ketentuan yang mencanangkan asas desentralisasi dalam penyelenggaraan pemerintahan daerah dengan memberikan kewenangan kepada daerah otonom untuk mengatur yang berarti menciptakan produk hukum dan mengurus yang melaksanakan peraturan-peraturan yang ditetapkan oleh pemerintah pusat dengan berasaskan otonomi yang berarti kemandirian, keleluasaan, dan buka kemerdekaan. Dalam pasal a quo juga digariskan asas tugas pembantuan dalam penyelenggaraan pemerintahan daerah yang berarti daerah diikutsertakan dalam penyelenggaraan urusan-urusan pemerintahan oleh pemerintah pusat;
Bahwa dengan demikian, dalil Pemohon yang menyatakan bahwa pasal a quo juga bertentangan dengan pasal 18 ayat (5) tentang pemberian otonomi seluas-luasnya kepada daerah juga tidak dapat diterima karena pasal 18 ayat (5) adalah politik hukum yang memberikan kewenangan yang seluas-luasnya untuk menyelenggarakan pemerintahan daerah dengan otonomi seluas-luasnya kecuali urusan pemerintahan yang oleh undang-undang ditentukan sebagai urusan Pemerintah Pusat.
Bahwa untuk memenuhi kehendak pasal 18 ayat (5) tersebut, UU No.32 tahun 2004 telah memberikan batasan bahwa urusn-urusan yang tidak diserahkan kepada daerah otonom adalah urusan-urusan pemerintahan di bidang : (1) politik luar negeri, (2) pertahanan, (3) keamanan, (4) yustisi, (5) moneter dan fiscal nasional, dn (6) agama.
Bahwa kewenangan daerah tersebut juga tidak berkaitan dengan rumusan pidana yang diatur dalam pasal 3 UU no.31 tahun 1999;
Bahwa menurut pemohon pasal a quo bertentangan dengan pasal 18 ayat (6) tentang hak daerah untuk membentuk “peraturan daerah”.
Bahwa terhadap dalil pemohon tersebut saya berpendapat bahwa sebagai implementasi otonomi daerah maka daerah berhak membentuk peraturan daerah yang ditetapkan oleh Gubernur, Bupati/Walikota setelah mendapat persetujuan bersama DPRD.
Bahwa oleh karena Indonesia adalah negara kesatuan, sudah sewajarnya Pemerintah Pusat berkepentingan untuk menjaga unifikasi hukum dengan jalan merumuskan norma bahwa Perda tidak boleh bertentangan dengan kepentingan umum dan/atau peraturan perundang-undangan yang lebih tinggi. Oleh karena itu terhadap produk hukum daerah otonom harus tunduk pada pranata pengawasan preventif dan represif.
Bahwa pranata pengawasan tersebut diperluka untuk menjaga keseimbangan antara otonomi agar tidak bergeser ke federalisme dan pengawasan yang tidak mengarah ke sentralisme.
Bahwa memang benar Bupati berhak mengeluarkan Keputusan Bupati, tetapi keputusan Bupati bahkan keputusan Presiden sekalipun tetap tidak boleh bertentangan dengan Peraturan perundang-undangan yang berlaku. Apalagi keputusan bupati tersebut ternyata telah disalahgunakan oleh Pemohon sebagaimana putusan pengadilan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap.
Bahwa terhadap dalil pemohon yang menyatakan bahwa putusan Pengadilan Negeri Ambon, Pengadilan Tinggi Maluku dan Putusan Mahkamah Agung yang menjatuhkan hukuman pidana penjara 2 tahun kepada Pemohon dianggap bertentangan dengan :
• Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 yang menyatakan bahwa setiap orang berhak atas pengakuan jaminan, perlindungan dan kepastian hukum serta perlakuan yang sama di hadapan hukum
• Pasal 28G ayat (2) “setiap orang berhak untuk bebas dari penyiksaan atau perlakuan yang merendahkan derajat martabat manusia dan berhak memperoleh suaka politik dari negara lain.”
• Pasal 28I ayat (1), “hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi di hadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apa pun”.
• Pasal 28I ayat (2), “setiap orang berhak bebas dari perlakuan diskriminatif atas dasar apa pun dan berhak mendapatkan perlindungan terhadap perlakuan yang bersifat diskriminatif itu.”

Terhadap dua hal tersebut, Penulis berpendapat :
1) Mahkamah tidak berwenang menilai putusan pengadilan;
2) Kalaupun ada kerugian yang dialami oleh Pemohon karena penerapan pasal tersebut hal itu tidak dikarenakan konstitusionalitas dari undang-undang yang diuji melainkan pada penerapan undang-undang.

Berdasarkan analisis dan pertimbangan-pertimbangan a quo, dalam kaitannya satu sama lain, maka sebagai CONCLUSION, disimpulkan bahwa dalil-dalil pemohon tidak beralasan sehingga oleh karena itu permohonan harus dinyatakan ditolak.

IV. PENUTUP
Inti dari uraian dalam tulisan ini adalah bahwa penalaran hukum pada umumnya dan penalaran dalam putusan hakim pada khususnya senantiasa melibatkan kombinasi yang kompleks antara practical wisdom (phronesis) craft (techne), dan rhetoric (rhetorical). Masing-masing dari konsep tersebut memiliki tujuan, komponen, karakteristik dan ukuran keberhasilan yang berbeda-beda. Melalui kombinasi antara practical wisdom, craft, dan rhetoric ini dapat tercipta penalaran hukum yang seimbang, lengkap dan dapat dipertanggungjawabkan.

Selain ketiga komponen tersebut, terdapat satu elemen yang ingin Penulis tambahkan, yaitu elemen moral atau moralitas. Penulis meyakini bahwa bekerjanya sistem penegakan hukum berdasarkan landasan moral akan menghasilkan kaca benggala kearifan. Apabila aparat penegak hukum, termasuk hakim bersedia mengenakan moral sebagai jubah yang utama (Satjipto Raharjo menyebutnya sebagai Rule of Moral), maka mutiara keadilan diharapkan akan bersinar kembali, walaupun masih redup.

Endnote

(1)   Martin P.Golding, Legal Reasonig, Alfred A.Knoff Inc.,New York, 1984, halaman 1

(2)  B.Arief Sidharta, Refleksi tentang Struktur Ilmu Hukum: Sebuah Penelitian tentang Fundasi Kefilsafatan dan Sifat Keilmuan Ilmu Hukum sebagai Landasan Pengembangan Ilmu Hukum Nasional Indonesia, Mandar Maju, Bandung, 2000, halaman 164.

(3) B.Arief Sidharta, Penalaran Hukum dalam Sudut Pandang Keluarga Sistem Hukum dan Penstudi Hukum, M akalah, 2006

(4)  Tumbangnya epistemology akibat serangan Postmodernisme, misalnya, ternyata lebih banyak direspons di negara-negara Anglo Saxon daripada negara-negara bertradisi lainnya. I.Bambang Sugiharto menulis, “Tidak terlalu salah bila kita katakan bahwa kini, terutama di wilayah Anglo-Saxon, epistemology telah ‘babak belur’ mendapat serangan dari segala sudut.” Lihat I.Bambang Sugiharto, Postmodernisme : Tantangan bagi Filsafat,Cet.4, Kanisius, 1996, Yogyakarta, hal.68.

(5)  Lihat Lawrence M.Friedman, American Law : An Introduction, W.W. Norton & Co., 1984, New York, hal.242-243

(6)  Dalam keluarga sistem common law tidak dikenal pembagian tegas antara hukum publik dan privat. Penjelasan mengenai hal ini dapat dilihat dalam buku Paul Scholten, Mr.C.Asser’s Handleiding tot de Beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht: Algemeen Deel, W.E.J Tjeenk Willink, 1934, Zwolle, hal.34-41

(7) Sistem juri muncul dari tradisi (kebiasaan) yang kemudian dikukuhkan dalam Magna Charta, bertujuan untuk mengontrol kekuasaan the King’s Judges. Saat ini, dalam sistem hukum Amerika Serikat dikenal banyak variasi dari pranata juri ini, seperti grand jury, petit jury, coroner’s jury, dan sheriff’s jury. Agar dimensi rasa keadilan masyarakat itu dapat tercermin, komposisi juri ditetapkan harus dalam jumlah tertentu. Grand Jury misalnya, terdiri dari 12 s/d 23 orang. Namun, umumnya di pengadilan distrik negara bagian atau federal jumlah juri ini diciutkan menjadi 6 orang. Untuk efisiensi, para pihak diperbolehkan pula menetapkan sejumlah lainnya, yang kurang dari 12 orang. Lihat Henry Campbell Black, Black’s Law Dictionary, 6. Ed., West Publishing, St.Paul, 1990, hal.855-857.

(8)  Soetandyo Wignjosoebroto, Hukum: Paradigma, Metode dan Dinamika Masalahnya, Elsam dan Huma, Jakarta, 2002, hal.69.

(9)   Konsep Hukum, Tipe Kajian dan Metode Penelitiannya,”makalah yag disampaikan pada Penataran Metodologi Penelitian Hukum di Universitas Hasanuddin, Makasar, 4-5 Februari 1994, hal.1-3

(10)  Ucapan Oliver Wendell Holmes di atas seperti mengekspresikan bahwa logika tidak dapat diaplikasikan pada hukum. Padahal, ada ucapan Holmes yang menunjukkan pendapatnya yag berlawanan yaitu dalam esainya “The path of Law” (Collected Legal Papers, 1920, Hal.180). Menurutnya, “kerancuan (fallacy) yang terhadapnya saya menunjuk adalah gagasan bahwa satu-satunya kekuatan yang bekerja dalam perkembangan hukum itu adalah logika.” Itu berarti bahwa logika adalah bukan satu-satunya asas yang menentukan keabsahan dari hukum. Untuk selebihnya, tidak ada oposisi antara pengalaman (empiri) dan logika. Lihat, Hans Kelsen, Hukum dan Logika, terjemahan B.Arief Sidharta, Cet.2, Alumni, Bandung, 2002, hal.28

(11)   Tabel ini disarikan dan diolah kembali dari tabel serupa yang dikemukakan oleh B.Arief Sidharta dalam Penalaran Hukum dalam Sudut Pandang Keluarga Sistem Hukum dan Penstudi Hukum, op.cit

(12)   P.S.Athiyah & R.S.Summers, Form dan Substance in Anglo-American Law: A Comparative Study of Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1991, hal.1-2.

(13)     Brett G.Scharffs, The Washington and Lee Law Review, edisi Spring 2004.

(14)   Lebih jauh dan mendalam tentang pendekatan originalisme ini dapat dibaca dalam beberapa text books, antara lain : Keith E.Whitington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Origin Intent and Judicial Review, University Press of Kansas, 1999; Interpreting Constitution:Debate over Original Intent,

(15)   Dalam sejarah interpretasi konstitusi, terdapat beragam teori tentang judicial interpretation yang sering ditetapkan pengadilan untuk menafsirkan konstitusi. Di antara teori-teori tersebut adalah : tekstualisme, originalisme, konstruksionisme kaku (strict constructionism), fungsionalisme, doktrinalisme, developmentalisme, konstektualisme, strukturalisme, atau kombinasi antara berbagai aliran pemikiran tersebut. Sebagai contoh, beberapa juri telah menafsirkan konstitusi berdasarkan wawasan filosofis mereka bahwa konstitusi itu merupakan “konstitusi yang hidup” (the living constitution), sedangkan, beberapa juri yang lain lagi menafsirkan konstitusi sebagai “konstitusi moral” (moral constitution). Pendekatan Tekstualis dan Konstruksionis Kaku (strict constructionist) dalam penafsiran konstitusi berpegang pada makna literal (makna harfiah/kata per kata) dari ketentuan-ketentuan yang ada dalam konstitusi. Pendekatan ini bertentangan dengan keyakinan yang menyatakan bahwa naskah konstitusi it memiliki makna yang lebih atau kurang dari yang dinyatakan secara ekspresif oleh kata-kata dalam konstitusi tersebut. Pada intinya, di dalam menafsirkan konstitusi, pendekatan ini berpegang pada 2 (dua) prinsip, yaitu kesederhanaan (simplicity) dan kepastian (determinacy). Salah satu hakim agung Amerika Serikat yang menganut pendekatan ini adalah Hakim Agung Hugo Black, yaitu pada saat menginterpretasikan ketentuan First Amandment bahwa “Kongres hendaknya tidak menciptakan hukum …. yang membatasi kebebasan berbicara”. Ketentuan tersebut oleh hakim agung Hugo Black ditafsirkan dengan menggunakan pendekatan tekstualisme atau konstruksionisme kaku, sehingga menjadi bermakna “tidak ada hukum yang membatasi kebebasan berbicara”. Prinsip kesederhanaan (simplicity) dan kepastian (determinacy) yang dianut dalam pendekatan konstruksionisme kaku dapat menimbulkan resiko dan permasalahan tersendiri. Ketentuan-ketentuan dalam naskah konstitusi, apabila dibaca sebagai unit-unit yang terikat/terpisah (units in isolation) sebagaimana diyakini oleh pendekatan konstruksionisme kaku, dapat memunculkan permasalahan, seperti ‘apakah makna dari naskah yang dibicarakan tersebut dapat ditafsirkan tanpa melihat konsteksnya?’. Kembali pada contoh di atas, sekalipun hakim agung Hugo Black menafsirkan bahwa ‘tidak ada hukum yang membatasi kebebasan berbicara’, namun jelas bahwa Black tidak bermaksud untuk mengatakan bahwa pengingkaran itu termasuk dalam kategori pembicaraan yang dilindungi, atau meneriakkan kata “kebakaran!” di dalam teater atau gedung bioskop yang penuh penonton itu juga termasuk dalam kategori pembicaraan yang dilindungi. Tekstualisme memiliki filosofi penafsiran yang sama dengan konstruksionisme kaku (strict constructionism), sekalipun terdapat perbedaan yang signifikan di antara keduanya. Pengikut pendekatan tekstualisme, seperti hakim agung Scalia dari Mahkamah Agung Amerika Serikat, sependapat dengan keyakinan paham konstruksionisme kaku yang menyatakan bahwa penafsiran konstitusi itu hendaknya dimulai dan berakhir pada teks konstitusi itu sendiri, tanpa harus mempertimbangkan “kehendak” dari para perumus konstitusi, filosofi yang dianut para hakim dan konsensus-konsensus dalam masyarakat. Sekalipun demikian, sejatinya terdapat dua perbedaan antara pendekatan tekstualisme dan pendekatan konstruksionisme kaku, yaitu : pertama, dalam hal apresiasi yang diberikan terhadap konteks dan: kedua, dalam hal upaya pencarian pemahaman terhadap makna bahasa konstitusi. Pendekatan tekstualisme tidak lagi terpaku pada makna harfiah atau makna kata per kata dari naskah konstitusi. Pemahaman terhadap makna tersebut tidak diperoleh dari pemahaman terhadap kata-kata sebagai unit-unit yang terikat/terpisah. Sebagai contoh, hakim agung Scalia dalam sebuah perkara yang terjadi pada tahun 1993, yaitu perkara Smith vs United Stated, menyatakan bahwa penafsiran harfiah itu juga dapat dikembangkan dari makna logis dari hukum itu sendiri. Dalam perkara tersebut, Smith ditangkap karena membeli obat-obatan terlarang, dan sesuai dengan ketentuan hukum yang berlaku Smith dijatuhi hukuman yang lebih berat dari hukuman yang biasa dijatuhkan bagi mereka yang terlibat dalam jual beli obat-obatan terlarang, karena pada saat bertransaksi Smith terbukti “menggunakan senjata” (used a gun). Scalia berpendapat bahwa bahasa hukum telah dipahaminya secara logis, sehingga kata “menggunakan senjata” dapat diartikan sebagai menggunakan senjata sebagai “alat yang lazim dipakai untuk berkelahi, bertempur atau berperang”, sedangkan Smith pada saat kejadian perkara hanya menawarkan senjata kosong yang tidak berisi peluru sebagai pertukaran untuk obat-obatan terlarang yang dibelinya. Mahkamah Agung Amerika Serikat, dengan menerapkan pendekatan konstruksionisme kaku menyatakan bahwa hukuman lebih berat sudah tepat dijatuhkan pada Smith. Jadi, dari contoh kasus Smith di atas, dapat disimpulkan bahwa pendekatan tekstualis itu mengonstruksi atau menafsirkan bahasa hukum berdasarkan makna alami dari bahasa tersebut, bukan berdasarkan makna harfiah atau makna kata per kata dari bahasa hukum itu. Argumen pokok yang dikemukakan para pendukung pendekatan tekstualisme dan konstruksionisme kaku adalah bahwa penafsiran secara tidak kaku terhadap konstitusi dapat menjadi celah atau pintu bagi hakim untuk melakukan aktivisme di dalam menafsirkan suatu peraturan perundang-undangan, dan hal itu dipandang sebagai suatu bentuk penyalahgunaan kekuasaan kehakiman. Hal tersebut selanjutnya dapat digambarkan sebagai “membuat hukum menjadi bermakna seperti makna yang seharusnya menurut interpretasi si penafsir, bukan menjelaskan apa yang sebenarnya dikatakan oleh hukum itu sendiri”. Ini merupakan bentu “kudeta” terhadap kekuasan legislatif. Argumen lainnya yang dikemukakan oleh para pendukung konstruksionisme kaku adalah konstitusi yang hakiki dan asli sebenarnya tidak mengijinkan dilakukannya penafsiran oleh hakim terhadap konstitusi tersebut, dalam bentuk apa pun. Kekuasaan Mahkamah Agung untuk melakukan uji materiil (judicial review), dan kemudian diperluas menjadi kekuasaan untuk menafsirkan konstitusi, mula-mula dilakukan pada tahun 1803 dalam perkara Marbury vs Madison. Argumen ini dimaksudkan untuk menyangkal argumen-argumen tertentu yang dikemukakan oleh para pendukung pendekatan developmentalisme. Misalnya beberapa developmentalis mendukung doktrin “konstitusi yang hidup” (living constitution) dengan menyatakan bahwa para perumus naskah asli konstitusi telah gagal mencapai konsensus tentang bagaimana seharusnya menafsirkan konstitusi itu. Dengan kata lain, mereka ini tidak menghendaki adanya metode yang baku (fixed method) untuk menafsirkan konstitusi. Terhadap pandangan kelompok developmentalis ini, para pendukung pendekatan konstruksionisme kaku menjawab bahwa doktrin “konstitusi yang hidup” (living constitution) itu sejatinya berlandaskan pada argumen penafsiran konstitusi yang tidak didukung oleh dokumen asli konstitusi itu sendiri. Pendekatan Originalisme, menghendaki penafsiran terhadap naskah konstitusi dilaksanakan sesuai dengan kehendak atau pemahaman para pendiri negara sebagai perumus konstitusi. Para pendukung pendekatan originalisme terfokus pada upaya untuk menemukan kehendak-kehendak (subjective intentions) dari figur-figur yang merumuskan atau membingkai ketentuan-ketentuan tertentu dalam konstitusi. Mereka cenderung untuk memfokuskan perhatiannya pada pemaknaan atau pemahaman publik terhadap makna asli dari suatu ketentuan konstitusi sebagaimana dikehendaki oleh generasi yang merumuskan atau meratifikasi ketentuan konstitusi tersebut. Dengan keyakinan seperti itu, para pendukung paham originalisme tentu saja membawa resikonya sendiri, misalnya, bagaimana mereka harus menentukan apa saja yang termasuk sebagai bukti dari suatu kehendak (what counts as evidence of intent), siapa yang memiliki kehendak tersebut (whose intents counts), dan apakah kehendak yang disampaikan tersebut harus berwujud abstrak atau konkrit. Oleh karena itu, salah satu kritik paling tajam terhadap pendekatan originalisme ini adalah bahwa seorang penganut pendekatan originalis, biasanya, disamping menafsirkan suatu ketentuan konstitusi berdasarkan kehendak asli yang tersirat di balik ketentuan konstitusi tersebut, ia sebenarnya juga mengambil dan memilih penafsiran dari berbagai sumber untuk mendapatkan makna yang dikehendakinya tentang ketentuan konstitusi tersebut. Originalisme memiliki perbedaan cukup tajam dengan pendekatan tekstualisme, yaitu bahwa originalisme lebih cenderung untuk melihat dan mempertimbangkan kehendak subyektif pembuat undang-undang daripada melihat pada makna obyektif bahasa sebagaimana yang dipahami oleh siapa pun pihak ketiga yang mampu bernalar dan berpendidikan, pada saat disahkannya undang-undang tersebut. Pendekatan doktrinalisme, memfokuskan perhatiannya untuk mencari dan menemukan penafsiran-penafsiran konstitusi yang pernah ada di masa lalu kemudian dihubungkan dengan permasalahan-permasalahan tertentu. Selanjutnya, penafsiran dan permasalahan khusus tersebut diorganisir sedemikian rupa menjadi satu kesatuan yang koheren, dilanjutkan dengan merumuskan solusi bagi permasalahan yang dihadapi pada masa itu, dengan memperhatikan kesatuan koheren yang telah dibentuk sebelumnya. Pendekatan doktrinalisme ini memberikan tempat yang utama bagi prinsip stare decisis, yaitu dengan berupaya untuk secara berjenjang memperluas keputusan-keputusan dan pemahaman-pemahaman yang dapat diterima sehingga dapat mencakup permasalahan-permasalahan dan kasus-kasus baru yang muncul. Dalam upaya tersebut, pendekatan doktrinalisme ini berusaha untuk menjaga kontinuitas atau kesinambungan hukum ciptaan hakim (common law), sekalipun hal itu dapat memengaruhi perubahan yang akan terjadi. Metode ini sering digunakan untuk mengajar hukum ketatanegaraan di sekolah-sekolah hukum Amerika Serika, dimana case book biasa diorganisir dan ditata secara topik per topik. Doktrinalisme, seperti halnya pendekatan-pendekatan interpretasi konstitusi yang lain, juga memiliki resiko atau kelemahan. Misalnya, pendekatan tekstualisme berpendapat bahwa pendekatan doktrinalisme telah mengalihkan perhatiannya dari konstitusi itu sendiri dan dari pandangan masyarakat tentang konstitusi. Kritik lainnya yang dikemukakan oleh hakim agung Scalia menyatakan bahwa doktrinalisme memberikan jalan bagi penerapan diskresi hakim yang terlampau besar. Developmentalisme dibangun berdasarkan keyakinan-keyakinan pendekatan doktrinalisme, yaitu dengan menerima secara berjenjang doktrin-doktrin ciptaan hakim (judge-made doctrine). Keyakinan tersebut kemudian dikembangkan lebih jauh lagi dengan memperluas ranah interpretasi, sehingga mencakup pula kejadian-kejadian historis, seperti budaya politik dan praktek-praktek informal lainnya. Para pendukung developmentalisme menolak keyakinan yang menyatakan bahwa konstitusi itu statis, dan menolak pula doktrin “konstitusi moral” (moral constitution). Mereka lebih cenderung untuk memfokuskan perhatian pada “bagaimana makna itu senantiasa berubah/berevolusi”. Ketua Mahkamah Agung Amerika Serikat, Earl Warren, menganut pendekatan developmentalisme ini pada saat ia mengatakan bahwa “konstitusi itu hendaknya ditafsirkan berdasarkan standar-standar kepatutan yang senantiasa berubah yang menandai perkembangan dan kemajuan masyarakat yang telah matang/dewasa”. Dengan demikian, para pendukung developmentalisme memiliki kesamaan pandangan dengan teori konstitusi yang hidup (the living constitution), yang menyatakan bahwa dalam beberapa hal, konstitusi itu bersifat dinamis. Namun, karena keyakinan seperti inilah maka pendekatan developmentalisme banyak mendapat kritik dari berbagai titik, seperti halnya pendekatan doktrinalisme. Misalnya, pendekatan developmentalisme dinilai tidak dapat berbuat banyak untuk menjaga stabilitas pemaknaan konstitusi karena komitmen pendekatan ini pada apa yang disebutnya sebagai “perubahan konstitusional”, tidak hanya yang telah terjadi di masa lalu hingga saat ini namun juga mencakup perubahan-perubahan yang terjadi pada saat ini hingga masa-masa yang akan dating dan belum diketahui batasannya (unknown future). Singkatnya, pendekatan developmentalisme dikritik karena telah membuat konstitusi menjadi “tidak berarti apa-apa” (mean nothing) karena pendekatan ini berpendirian bahwa konstitusi itu dapat dimaknai “apa pun”. Pendekatan Kontektualisme, sama halnya seperti pendekatan originalisme dan tekstualisme, pendekatan ini sangat memerhatikan makna asli dari naskah konstitusi itu sendiri, yaitu sebagaimana yang dikehendaki para perumus naskah konstitusi itu. Namun, kontektualis tidak menitikberatkan pada kehendak subyektif para perumus konstitusi melainkan berupaya untuk mengujinya pada konteks yang lebih luas dimana suatu ketentuan konstitusi itu hanya dapat dipahami apabila dikaitkan dengan konteksnya. Konteks ini dapat bersifat facial , yaitu menguji mengapa suatu suatu ketentuan konstitusi ditempatkan pada posisinya yang seperti itu di dalam kesatuan dokumen konstitusi; atau, dapat pula bersifat historis, yaitu menguji konteks historis yang luas dan panjang di balik perumusan ketentuan konstitusi tersebut, dengan tujuan untuk menemukan kemungkinan batas terluas dari kehendak perumus konstitusi. Kontektualisme ini merupakan teori interpretasi konstitusi utama yang diterapkan oleh Mahkamah Agung Amerika Serikat antara tahun 1880-an hingga 1920-an, dan telah menghasilkan putusan-putusan seperti dalam perkara Plessy vs Ferguson (yang mendukung kebijakan segregasi/pemisahan berdasarkan ras karena berdasarkan pertimbangan konteks historis yang luas, thirteenth amandment dan fourteenth amandment dianggap tidak mendukung pemikiran bahwa keduanya dimaksudkan untuk mencegah dilakukannya pemisahan rasial oleh negara). Perkara lainnya Lochner vs New York (membatalkan undang-undang tentang upah minimum karena dianggap melanggar makna kontekstual dari kalimat “hak umum untuk membentuk kontrak yang terkait dengan bisnisnya” yang ada dalam the Fourteenth Amendment; dan Bailey vs Drexel Furniture Co (membatalkan undang-undang tentang pemungutan pajak terhadap pekerja anak dengan pertimbangan bahwa dalam konteksi Artikel 1 Konstitusi Amerika Serikat, oleh kehendak para perumus konstitusi adalah pajak tidak dimaksudkan untuk berfungsi seperti regulasi). Misalnya, salah satu pendukung utama kontekstualisme historis, yaitu Ketua Mahkamah Agung Amerika Serikat William Howard Taft, menggunakan konteks historis yang luas dari The Fourth Amendment untuk memutus perkara Olmstead vs United States dengan menyatakan bahwa penyadapan telepon tidak termasuk dalam tindakan yang harus dibatasi berdasarkan ketentuan The Fourth Amendment karena bukan merupakan bentuk gangguan, atau penerobosan atau penyusupan secara fisik. Namun, terjadi penafsiran yang berbeda dalam perkara Katz vs United States dimana hakim menggunakan pendekatan developmentalisme. Dengan menggunakan standar kepatutan yang berbeda dan telah berubah, hakim sampai pada kesimpulan bahwa the Fourth Amendment melindungi rakyat tidak hanya dari pelanggaran-pelanggaran yang bersifat fisik, namun, penyadapan telepon juga termasuk sebagai tindakan yang harus dibatasi berdasarkan ketentuan The Fourth Amendment. Para penentang pendekatan kontekstualisme murni melarang konstitusi untuk diadaptasikan dengan berbagai perkembangan sosial, teknologi dan sosial yang berbeda. Menanggapi kritik ini, para pendukung kontekstualisme menunjuk artikel 5 Konstitusi AMerika Serikat, dimana di dalamnya para perumus konstitusi memberikan kesempatan dan sarana untuk melakukan amandemen terhadap konstitusi sehingga konstitusi dapat senantiasa menyesuaikan diri dengan perkembangan dan kebutuhan jaman. Pendekatan strukturalisme mengusulkan suatu pendekatan untuk memutus perkara-perkara sulit dengan melihat panduan umum yang diberikan konstitusi mengenai struktur lembaga-lembaga negara (offices) dan kekuasaan (powers). Hal ini terkait erat pula dengan facial contextualism sebagaimana telah diuraikan sebelumnya. Adanya struktur dan kekuasaan tersebut merupakan perwujudan dari demokrasi atau prinsip representasi, atau pemerintahan konstitusionalis. Pendekatan strukturalisme ini berbeda dengan pendekatan tekstualisme atau konstruksionisme kaku, karena menurut pendekatan strukturalisme tidak ada satu pun dari gagasan-gagasan struktural utama yang ada dalam konstitusi , seperti : pemisahan kekuasaan, checks and balances, federalisme, demokrasi atau hak-hak fundamental yang secara ekspresif disebutkan di dalam naskah konstitusi. Para pendukung strukturalisme menjelaskan dan menjustifikasi keyakinan mereka dengan mengajukan klaim tentang pemahaman yang cukup dan benar tentang struktur ketatanegaraan. Ketua Mahkamah Agung Amerika Serikat John Marshall menerapkan pendekatan strukturalisme pada saat menyidangkan perkara McCulloch vs Maryland yang membahas tentang konsepsi hubungan antara pemerintah federal – negara bagian. Pendekatan strukturalisme ini dikritik karena dianggap terlalu subyektif, tidak memiliki landasan formal yang kuat karena tidak memiliki dukungan tekstual, kontekstualdan historis yang cukup. Penjelasan mengenai masalah interpretasi konstitusi (constitutional interpretation) ini dapat dibaca pula dalam laman Wikipedia, tentang Constitutional Interpretation.

(16)   Peter Suber, Learn the Secret to Legal Reasoning: The IRAC Formula, Earlham University Press, Earlham, 2006.

(17)   K.Krasnow Waterman, Legal Reasoning, North Western University, 2006.